Derecho Publico

La competencia por organización según GÜNTHER JAKOBS

2012-02-11T20:43:00.004-05:00

El título original del texto se llama la ¨Competencia por organización en el delito omisivo¨, le quise extraer ¨subrepticiamente¨, la parte que dice: ¨en el delito omisivo¨, porque nos parece irrelevante debido a que este autor en sus mayorías de artículos y conferencias ha aseverado en múltiples ocasiones que los limites entre acción y omisión son superfluas, esto sería fuera de discusión en lo que pensaría GÜNTHER JAKOBS, así estemos hablando en delitos en virtud de competencia institucional como no es el caso y así estemos hablando en delitos en virtud de competencia de organización como es el caso.

La diferencia entre comisión y omisión es en el ámbito general como en la especial es infructífera ya que esto se radica en una diferencia natural y no jurídica, cuestión que no nos ocuparemos en este escrito.

El título original en alemán de este texto es: ¨Die Zuständigkeit kraft Organisation beim Unterlassungsdelikt. Zur Äusserlichkeit der Untersscheidung von Begehung und Unterlassung¨.

La competencia por organización en GÜNTHER JAKOBS.

Por, Mario Felipe Daza Pérez.

Hemos comenzado diciendo en la introducción del escrito que una expectativa puede ser defraudada por acción o por omisión esta idea es clara y le es totalmente indiferente a JAKOBS.

Los seres humanos configuran un mundo externo donde hay límites a la libertad de configuración, en un mundo o sociedad totalmente configurada hablamos de un estatus especial donde se debe cumplir con unos derechos y unos deberes, la cuestión está en la inobservancia de estos deberes, cuando hablamos de estatus general lo hacemos para referirnos del mínimo comportamiento que puede tener cualquier ciudadano, así como no los expresa el artículo 16 de nuestra Constitución nacional que consiste precisamente en respetar al otro en su derecho y en ser respetado por el otro, el propio derecho (relación puramente negativa), (deber negativo), en fin cual sea su estatus siempre se debe respetar las reglas en una sociedad.

Hemos visto como el mundo ha venido cambiando tecnológicamente, ya no hablamos de ¨montar¨ caballos sino de montarse en el carro esto ha acarreado precisamente que cada sujeto mas aun tenga un control voluntario del propio cuerpo, así como sabemos que se tiene libertad de actuar hablamos de libertad de configuración en una sociedad, debe esta de asegurarla sin excepción que sea sometida por otro, toda configuración debe estar limitado hasta donde llegue el riesgo permitido, dentro de un estatus general de competencia por organización debemos de asegurar que no se exceda de ese riesgo de nivel permitido ya que al traspasarlo o ocasionar un hecho nocivo seriamos garante de una situación y por ende debemos de responder (las acciones de frenar y la omisión de acelerar responde al propio circulo de cada sujeto), si alguien no es garante de alguna situación no se le puede imputar ningún delito, lo importante véase bien no es la clase de conducta realizada sino la atribución o no del curso del daño por organización.

Por lo tanto podemos hablar de comisión y de omisiones de sujetos en donde no se responde solo por el hecho de tener la posición de garante, a pesar de tener una causalidad, que haya o pueda ser remitido a una organización ajena, puede ser definido como culpa de la víctima o error a favor de terceros.

Lo que se pretende con un deber de aseguramiento es evitar un posible riesgo o peligro en competencia de una organización pero hay momentos que podemos hablar de un deber de asunción que puede llegar esta a un deber de salvamento, entonces ya no hablamos de aseguramiento de un ámbito interno de una persona que debe tener sino de una exteriorización que ya es ajena a la de él, entonces podemos decir que este deber de asunción es un término medio entre el de aseguramiento y el de salvamento, sea ya el caso del fabricante que desinfecta los pelos de los animales, pero si le deja esta misma tarea a los trabajadores ya no sería de su propia organización, pues estaríamos hablando de un deber de asunción, pero que a su vez seria de salvamento ya que el fabricante vela por la seguridad y la vigilancia de sus trabajadores, pero lo que sucede ya es ajeno a la organización del fabricante.

El ámbito del deber de asunción es amplio, incrementa la libertad de configuración ya que se involucra en el ámbito ajeno como es el caso de asumir ¨cuidar a una persona¨, el asume ya no en su ámbito interno, sino en el ámbito de otro, debe de velar que si algo le perturbe evitar que eso le suceda, en el caso del enfermo que asuma acompañar debe actuar cuando le causa mal, como lo sería la oscuridad deberá de estar pendiente a que se haga la luz, el asume todo este riesgo o como el caso de quien decida cuidad un sótano pirotécnico, por lo que este debe de abstenerse de fumar.

Viendo una conclusión con los deberes de aseguramiento con los deberes de asunción, podemos decir: que en el primero sobre el caso de la fabrica asume por que el confía que el personal desinfectara el pelo del animal, es por eso que el ámbito se traslada, el confía en sus trabajadores lo hacen, el asume eso, (pero teniendo este ultimo un deber de salvamento), en cambio en los segundos como es el caso del cuidado de un niño, del enfermo o del sótano, el asume y no le traspasa su ámbito a otro sino que lo asume doblemente, doble carga organizacional y no solamente la de él.

Cuando hablamos de injerencia de que haya tenido un sujeto al incrementar un riesgo este siempre debe de tener un deber de salvamento, como él quien ha hecho que se tropiece y se caiga, este mismo debe de llevarlo a que le presten sus primeros auxilios, precisamente nunca podríamos hablar de una injerencia y una renuncia al salvamento, no hay cabida, entonces podemos decir: que no hay injerencia sin asunción, pero si hay injerencia con asunción, y entendemos la asunción como una clase de salvamento en que el primero él asume y tiene carga doble como expresamos ut supra, donde no puede renunciar y el salvamento va mucho más allá que además tener la asunción de tomar esa carga de salvar cuando haya incremento de riesgo a llegar suceder algo como paso en que se haya asumido el riesgo y se fractura la pierna y llevarla luego a la clínica.

En los deberes de salvamento a diferencia de los de aseguramiento pueden ser tomados desde el ámbito de organización del injerente y de la víctima, en cambio en el segundo no le queda más cabida que el de asegurar, pero hay momento que no desempeña ningún deber a ningún papel ya que esta adecuado socialmente, como él quien vende alcohol, como él quien presta un cuchillo para pelar frutas y esta arma es utilizada con otro fin (aquí el sujeto que entrega no tiene un deber de aseguramiento ni de salvamento), por lo que hace esta adecuado socialmente, diferente es quien ha creado un riesgo no permitido, aquí se hace referente el deber de salvamento, si alguien se monta en una obra muy mal asegurada y sufre un accidente, el constructor o quien haga sus veces tiene la obligación como garante de salvarlo (la competencia de organización surge del defectuoso aseguramiento, pero si lo hubiese asegurado la obra, solo respondería por auxiliarlo) ya no como deber de salvamento sino como un ciudadano como y corriente.

En un riesgo especial solo puede ser sometido a un derecho, si existe un deber de salvamento, como el caso que se lleva un niño a un mar en agua de pozos profundos, (donde se sabe que no le sucederá nada y que está totalmente adecuado) pero que debido a un riesgo especial si se cae deberá levantarlo se habla aquí de una asunción porque si no lo hace respondería por abandono, pero si no hablamos que no es seguro que este en un mar poco profundo sino según hechos inciertos como lo es en los casos automovilísticos, debido al peligro inherente que hay sobre estos aparatos así sea que este sea controlado bajo el riesgo permitido y sea socialmente adecuado hay un riesgo especial del sujeto que deberá de afrontar, porque precisamente estamos hablando de aparatos poco precisos, por lo que cualquier daño que ocasione deberá de responder como un deber de salvamento (con los costos de hospital, enfermedad etc…), deberán de mantenerse en el accidente para su aclaración y para el aseguramiento de deber de pago.

Ahora una provocación de un riesgo especial como este no conducía a responsabilidad si se da la concurrencia de una culpa crasa de la víctima, por lo que no existirá en este evento un deber de salvamento (solo se habla del peligro correspondiente del peligro), de esta idea de riesgo especial es donde se deriva (un deber de salvamento) como lo sería en una legítima defensa quien se defiende del agresor no tiene el deber de salvamento responderá solo por la omisión de socorro pero no como garante, responderá recordemos de esta forma por el mínimo de solidaridad como lo expresa el Art. 95.2 de nuestra Constitución Nacional, como quien empuja a alguien porque va deprisa y está a punto de caer en un precipicio este tiene el deber de salvamento de evitarlo y no dejarlo de hacer precisamente porque tiene prisa.

Así como en la legítima defensa en el estado de necesidad existe un deber de salvamento como cuando quien apaga el fuego de la casa vecina asi mismo el vecino debe de hacer lo mismo si sucede una catástrofe parecida aquí esta injerencia que hace el vecino le es permitida por que lo que está haciendo es aminorar el daño causado por el fuego.

Ya tenemos claro con todo lo dicho anteriormente anotado según una concepción JAKOBSIANA, que se puede realizar una conducta socialmente adecuada, asi perturbe el mantenimiento de un bien en peligro, por lo que solo estaría prohibida bajo el castigo de una omisión de socorro (siempre y cuando no tenga una posición de garante y un estatus especial), como el sujeto quien atropella una anciana este no puede ser desconsiderado de retirarle la mano o en no dársela conduce a su falta de deber (delito de lesión), si fuese otro que no estuviera en esa organización especial encuadraría solamente en el ámbito de la omisión de socorro.

El que lesiona a otro como delito de propia mano no seria autolesión sino estaríamos hablando de heterolesion, lo mismo sucede con el empleador que le entrega unas maquinas a los trabajadores sin las previas indicaciones estaría respondiendo el como autor mediato, solo con la autolesión estaríamos hablando de ausencia de responsabilidad respecto de otros, acotado todo lo anterior se diría que todo cambiara dependiendo al tipo de participación que tenga el sujeto, es decir si es garante o no, el hecho de no salvarle la vida bajo un deber de salvamento nos encontramos bajo una heterolesion, como el caso del médico que paraliza a la victima para no suministrarle más auxilio, ahora otra cosa sería si el paciente se resiste por lo que medico no debe de afrontar esa resistencia, por lo que estaríamos hablando de una autolesión en la que la victima realiza un acto de organización después que el médico haya hecho todo lo necesario dentro de su competencia.

Ya sabemos que la autolesión y la heterolesion hace parte de la participación delictiva del sujeto, pero lo importante es una participación valga la redundancia es en que virtud de que conducta de organización se es competente, piénsese en el caso del médico, hizo todo lo necesario para que la víctima no pereciera pero que debido a la resistencia ha perdido su competencia y hablamos que el acto organizacional la tiene ahora la víctima, puede adquirirlo también como hemos dicho anteriormente por una injerencia o por una asunción (compromiso) o porque ha custodiado mal los medios de organización es ahí donde entra la capacidad de salvamento, (ya sea quitándole el arma, el veneno), como cuando se azuza a un perro para que mate a un gato, pues será responsable de los daños que se le ocasione al tercero, otra cosa distinta seria si el que azuza es el tercero este respondería es el tercero y el dueño del perro seria mero interviniente (accesorio) como cómplice. (Según la medida de organización que sea, aquí vemos como los deberes de aseguramiento se convierte en ultimas como deberes de salvamento, todo esto dependiendo repito a la organización y a la competencia del sujeto). Jakobs supone el ejemplo en que el sujeto tenga la custodia del arma (aseguramiento) y a este le apropian el arma para cometer un homicidio por lo que este debe de evitar como ¨deber de custodia¨ intentar hasta lo posible que no se cometa el delito, (salvamento) porque si no lo hace estaría respondiendo como cómplice (interviniente). Hablando desde un punto de estatus general, (como ciudadano) por lo que no se fundamentaría ningún estatus especial, pero igual como ámbito de una competencia organizacional tiene la posición de garante, a todo este aserto se le han hecho múltiples objeciones pero JAKOBS responde que al encerrar una persona en un pabellón de su jardín, prenderle fuego, querer hacerlo, se prende solo la casa y no lo apaga es igual que haberlo prendido él, por lo que respondería igual como autor de esa conducta.

Además de todo lo anteriormente esbozado concerniente a la competencia en virtud a la organización está la competencia en virtud de la institucionalidad, deberes que no resultan de un estatus general sino especial (como son los padres, cónyuges, funcionarios etc, en virtud de una confianza legitima especial), los delitos se cometerán en virtud de una lesión, o de una infracción de un deber (Pflichtdelikten), aquí el quantum de la participación decae por lo que lo de la autoría y participe seria como irrelevante, debido a que el sujeto está obligado, por lo que respondería como dijimos anteriormente en delitos infracción de deber, como los padres que dejan que roben al hijo los padre responderán como autores, así si inducen o si actúan como cómplices (participes), siempre responderían como autores en virtud de esa confianza legitima especial, hay un deber de salvamento por parte de ellos, sino lo hacen seguirán siendo autores, otra cuestión sería la autolesión de la victima serian estos no responsables por lo que sería atípica la autoría del delito de infracción de deber.

UNA MUY BREVE INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO DE JON ELSTER.

2012-02-11T15:49:00.004-05:00

Por, Daniel E. Florez Muñoz[1]

Miembro del Grupo de Investigación Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos - Universidad de Cartagena.

Profesor Investigador - Fundación Universitaria Colombo Internacional (Unicolombo).

Después de la publicación de la Teoria de la Justicia de John Rawls (1979), al ambiente académico global sufre un viraje radical, en la medida en que gran parte de la producción filosófica se orientará a coadyuvar o criticar las tesis centrales expuestas por Rawls en su paradigmático libro[2], al interior de este contexto, surge la que para muchos es entendida como el ala de izquierda posrawlsiana mas importante de Inglaterra.

Jon Elster, es hoy uno de los más brillantes miembros del llamado “Marxismo Analítico”, esta corriente de pensamiento filosófico originalmente nacida en Oxford a fines de la década de los 70[3], se constituyó rápidamente un una escuela donde se dieron cita gran parte de los teóricos sociales que después de la caída del comunismo (1989) participaron activamente dentro del proceso de re-estructuración de la Europa del Este.

El marxismo analítico, nace a partir del grupo de trabajo denominado “Grupo de Septiembre”[4], quienes se reunían anualmente a discutir sus propios trabajos y agendas de investigación alrededor de los estudios marxistas. Es el mismo Elster quien sugiere el nombre de Marxismo Analítico, pero es con el trabajo de Roemer (1986) con el que el Marxismo Analítico adquiere su identidad al interior de la comunidad académica global; Según Elster, quien describe al marxismo analítico simplemente como un “pensamiento claro”, el criterio fundamental o rector del grupo parece ser el no dogmatismo. En su concepto “para saber si una persona puede o no ser caracterizada como un marxista analítico (debe verse) su disposición a abandonar las concepciones marxistas en caso de haber conflicto entre (tales concepciones) y un argumento empírico o lógico” (Elster, 1991: 15).

Para el sociólogo miembro del Grupo de Septiembre, Eric Olin Wright (1994), los rasgos metodológicos y teóricos que diferencian al marxismo analítico, pueden ser: 1. Un compromiso con las normas científicas convencionales. 2. Una acentuada preocupación por la definición de conceptos y por resguardar la coherencia lógica de los distintos análisis que se llevan a cabo. 3. el explícito uso de modelos abstractos, en ocasiones altamente formalizados como en teoría de los juegos, y otras veces algo menos formalizados como en los modelos causales y 4. la importancia otorgada a las acciones intencionales de los individuos, tanto en las teorías explicativas como en las normativas. (Gargarella, 1995: 232). En ese orden de idas, es al interior de este ambiente académico profundamente influenciado por la Teoria de la Justicia de John Rawls y los trabajos en relación a la acción comunicativa ideal y la verdad consensual, donde debemos ubicar los aportes de la teoria de Jon Elster, la cual

partirá del análisis de la noción de racionalidad para poder estudiar la conducta humana, los deseos y las creencias irracionales. De acuerdo con estas premisas, Elster sentará las bases del núcleo del proceso político en una prospección pública y racional del bien común, y no en el acto aislado de participar en la vida pública con preferencias privadas. (Llano, 2009: 885-886)

En palabras de Elster, su agenda política debe ser entendida como un proceso cuya finalidad ultima reside en,

llegar a conseguir el consenso unánime y racional, y sin ningun compromiso entre intereses irreductiblemente opuestos entre sí. El foro no debe verse contaminado por los principios que regulan el mercado, como tampoco se debe confundir la comunicación con la negociación. Si se observan estos contrastes es fácil identificar a los autores que tengo en mente (entre otros a Rawls y Habermas). (Elster, 1983: 55-56)

Elster considera que la política debe ser entendida como una actividad que procurando la eficiencia opte siempre por la elección más racional dentro de las posibles. En ese sentido, en su introducción a lo que denomina la teoria de la racionalidad imperfecta apela a una metáfora bastante persuasiva pero a su vez paradójica, a saber, la figura del héroe homérico Ulises quien opta por pedir a sus marineros que lo aten para no sucumbir frente al hechizo de los cantos de las sirenas[5]. Al respecto comenta Elster,

Ulises no era por completo racional, pues un ser racional no habría tenido que apelar a este recurso; tampoco era, sencillamente, el pasivo e irracional vehículo de sus cambiantes caprichos y deseos, pues era capaz de alcanzar por medios indirectos el mismo fin que una persona racional habría podido alcanzar de manera directa . Su situación -ser débil, y saberlo- señala la necesidad de una teoria de la racionalidad imperfecta que casi ha sido olvidad por filósofos y científicos sociales. (Elster, 1989: 66)

Utilizando la imagen de Ulises, el filósofo noruego nos recuerda como los hombres a menudo, se precomprometen a sí mismos para resistir una determinada tentación y no sucumbir a ella cuando aparece. Por lo tanto vemos como el reconocimiento de la frágil condición humana constituye el primer elemento en la construcción de una teoria de la racionalidad imperfecta, la cual no debe ser asociada de modo alguno con la irracionalidad[6], ya que “incluso la persona más racional puede utilizar técnicas de auto restricción para lograr más de lo que podría conseguir si lo hiciera de otros modo” (Elster, 2002: 311). Por lo tanto vemos como la tesis que pretende el autor defender es la que entiende el atarse a sí mismo como un modo privilegiado de resolver el problema de la flaqueza de voluntad; la principal técnica para lograr la racionalidad por medios imperfectos (Elster, 1989: 67).

Elster asocia la idea de racionalidad en política con los conceptos de estabilidad y predecibilidad; entiende que la capacidad de predecir es una condición necesaria para nuestro actuar presente, y su inexistencia produciría consecuencias funestas al interior del orden social, al respecto señala como,

Las incertidumbres acerca de las decisiones futuras pueden deberse a dos fuentes distintas: la ley no puede ser ambigua (como en el antiguo derecho chino) o constantemente cambiante (como en el neomercantilismo contemporáneo). Muchos de los autores, desde Liebniz, han observado que los requerimientos formales de las leyes inequívocas y constantes son, en muchos aspectos, más importantes que la necesidad de leyes justas, porque si podemos predecir las decisiones del tribunal podemos tomar medidas precautorias que nos protejan de leyes injustas.

El autor reconoce como el imperio de la ley constituye la mejor forma de poner fin al despotismo, el cual al igual que la democracia directa descansa en el derecho de intervención en todos los dominios de desarrollo social, haciendo difusos lo necesarios límites o restricciones que las democracias modernas imponen a las mayorías en beneficio de las minorías.

La democracia constitucional esta fundada sobre un conjunto de instituciones estables que no pueden ser anuladas, una vez establecidas. A este respecto, una idea fundamental es la función de la asamblea constituyente que establece las reglas básicas que deberán seguir todas las generaciones posteriores. En realidad, solo la asamblea constituyente es un actor político, en el fuerte sentido de la politique politisante; todas las generaciones anteriores están restringidas a la politique politisée o la cotidiana puesta en vigor de las reglas fundamentales. La nación puede atarse “a si misma” mediante la asamblea constituyente, confiando ciertos poderes de decisión a la rama judicial, requiriendo que las reglas básicas solo puedan ser cambiadas por una mayoría de dos tercios o tres cuartos, etc.

La lectura de Elster, evidentemente, supone una profunda paradoja en la medida en que cada generación desea ser libre de atar a su sucesora, sin estar atada por sus predecesoras. Esta contradicción o paradoja fundamental de la democracia constitucional, supone un reflejo de la paradoja que cobija el núcleo del capitalismo, en la medida en que cada capitalista en ultimas, busca bajar los salarios de sus trabajadores, lo que supondría grandes ganancias; y al mismo tiempo busca que los trabajadores de otras empresas tengan salarios altos que les permita crear una mayor demanda a sus productos. Por tal razón comenta Elster, como “es posible para cualquier generación comerse el pastel y conservarlos, pero todas las demás generaciones no pueden alcanzar simultáneamente este objetivo” (1989: 160).

Frente a esta paradoja solo nos quedaría afirmar que la estrategia de Ulises debe consistir en comprometer a las generaciones posteriores estableciendo un conjunto de cláusulas que impidan la libre reforma a lo estipulado por la asamblea constituyente, la cual para permanecer como legítima ante las generaciones venideras debe proyectar el hecho, de que dicha calidad excepcional y privilegiado (de redactar el texto constitucional) viene dado por un momento histórico de radical importancia al interior de la vida nacional, -en Colombia, a pesar de la revisión de la historia que desde hace algunos años viene siendo meta-política de estado, es incuestionable la legitimidad del constituyente de 1991-. Por lo tanto se requiere tener presente en el imaginario colectivo las razones por las que hubo una generación que sufrió los traumatismos que le permitieron abrogarse el derecho de romper drásticamente con el pasado y libremente atar el futuro.

Parece interesante resaltar la forma en la que varios políticos y teóricos han considerado que la paradoja presentada se superaría estipulando la posibilidad de una asamblea constituyente periódica, de tal forma que cada quien una vez en su vida, tuviese el privilegio de votar en los problemas centrales y básicos de la sociedad en lugar de someterse bajo la tutela de generaciones pasadas (Sejersted, 1978)[7], a quienes Elster responde categóricamente de la siguiente forma,

Esta intención, aunque loable, parece albergar una contradicción irreductible. Supongamos por ejemplo, que la asamblea constituyente ha determinado 1.) Que habrá asambleas constituyentes a intervalos de 30 años y 2.) Que los cambios de la constitución entre estas asambleas deberán contar con una mayoría de dos tercios. Esto nos lleva a preguntar qué mayoría la decidirá. Si la asamblea constituyente original estableciera el método de voto para asambleas ulteriores, esto significaría que, después de todo sí era privilegiada. Y si las propias asambleas ulteriores decidirán la cuestión, inmediatamente caemos en una regresión infinita, pues, ¿cómo se elegirá el método de votación? (además, queda la cuestión de si una asamblea ulterior podría suprimir el sistema de las asambleas periódicas).

En el libro “Ulises Desatado” (2002) Elster, modifica su soporte argumentativo, y ahora basándose en la historia del noble ruso del siglo XIX, expuesta por Derek Parfit, ilustra de forma aún mas clara, la manera en que los individuos optan por poner limitaciones a su accionar presente, para de esta forma lograr alcanzar las metas propuestas y no dejarse llevar o seducir por las contingencias e inmediatismos. La historia es la de un rico noble que

se apresta a recibir una cuantiosa herencia representada en vastas posesiones de tierras, y quien se compromete consigo mismo –debido a sus ideales socialistas– a distribuir la totalidad de sus tierras entre los campesinos: Pero sabe que, con el tiempo –dice Parfit–, sus ideales pueden marchitarse. Para guardarse de esta posibilidad, hace dos cosas. Primero, firma un documento legal, por el cual automáticamente donará la tierra, y que solamente podrá ser revocado con el consentimiento de su esposa. Dice entonces a su esposa: “Si alguna vez, cambio de opinión y te pido que invalides el documento, prométeme que no lo consentirás”. Podría añadir: “considero que mis ideales son esenciales para mí. Si los perdiera, deseo que pienses que yo dejo de existir. Te pido que, en ese momento, veas a tu esposo no como yo, el hombre que te pide encarecidamente que hagas esta promesa, sino solo como su yo posterior. Prométeme que no harás lo que él te pida. (Elster, 2002: 68).

Mutatis mutandi[8], las sociedades se imponen constituciones para mantener presente, a lo largo de su desarrollo histórico los compromisos y promesas realizada en un momento determinado de su historia política, por lo que mas que ser un documento simplemente variante debe ser un documento con vocación de continuidad y de constante actualización histórica, a través del cual la sociedad pueda cargar un “sello” o una “cicatriz” de lo que fue y en un momento juró no volver a ser. Para consecución de este cometido, el control de constitucionalidad es tal vez la herramienta mas sofisticada que buena parte de las sociedades contemporáneas han encontrado para atar al mástil a las mayorías. En los procesos constituyentes son ellas mismas las que deciden imponerse limitaciones y exigen a los jueces que no las desaten.

[1] Docente Investigador, Programa de Derecho de la Fundación Universitaria Colombo Internacional.

[2] Un interesante estudio que evalúa el impacto de Rawls en la literatura filosófica de la época en, (Gargarella, 1999) y (Mejia, 2007).

[3] Exactamente, con la publicación de libro de G. A. Cohen sobre “teoria marxista de la Historia” (1978).

[4] Al interior del Grupo de Septiembre podríamos considerar a figuras como: G. A. Cohen, P. Van Parijs, A. Przeworski y R. Van der Veen.

[5] El texto es mención es La Odisea de Homero, el pasaje al cual hace alusión Elster se encuentra ubicado en entre los versos 155 y 165 del canto XII, “Pero atadme con mas fuertes lazos de pie y arrimado ala parte inferior del mástil para que me esté allí sin moverme. Y en el caso de que os ruegue o mande que me soltéis, atadme con más lazos todavía”

[6] En este punto existe una corrección teórica por parte del mismo autor, quien en un gesto de honestidad intelectual rectifica la tesis defendida en Elster (1989) según la cual se establecía una relación entre la utilización del precompromiso con la irracionalidad. En relación a la opinión actual del autor, ver Elster (2002).

[7] Sugerida igualmente por un amplio sector de doctrinantes y columnistas colombianos, con ocasión al referendo para el tercer mandato del actual presidente.

[8] Tomando lo esencial de la metáfora, en la medida en que no se puede hacer un transito conceptual sin problemas epistemológicos de las razones que tienen los individuos para auto-restringirse a las razones que tienen las sociedades como totalidad holistica, es decir como un todo mas allá de la suma de los individuos que la componen. Sobre todo reconociendo el hecho de que –como diría el historiador noruego Jens Arup Seip- “En política, la gente nunca trata de atarse a sí misma; sólo de atar a los demás”. (Elster, 2002: 11)

La Accion y la Omisión en el Derecho Penal segun Günther Jakobs.

2012-01-28T23:26:00.007-05:00

Quiero comenzar este nuevo año 2012, escribiendo o más bien parafraseando un poco más sobre la literatura jurídica penal del Maestro Dr. Dr. hc mult. GÜNTER JAKOBS, en este nuevo escrito haremos énfasis en la acción y la omisión en el derecho penal, es por eso que debemos comenzar con una pregunta problema que sería la siguiente; ¿Es importante delimitar la acción y la omisión en JAKOBS?, veamos que dice el profesor de Bonn.

Por, Mario Felipe Daza Pérez.

De una vez sin más y menos palabras diremos que a JAKOBS no le interesa la delimitación entre acción y omisión, no le es importante esta diferenciación, solo se da esta delimitación técnicamente para él, para esta respuesta lacónica argumenta lo siguiente:

En toda ordenamiento jurídico debe haber una regulación para las personas, que por la cual este ordenamiento contiene un mínimo de no dañar a otra persona [de actuar con solidaridad, siguiendo así el precepto del art. 95 inciso 2, de nuestra Constitución Nacional], es así que se puede infringir o violar un derecho, como cuando al niño se le genera un daño o cuando los padres lo dejan abandonado.

JAKOBS, desarrolla una tesis entre deberes negativos y deberes positivos, por la cual no guarda distinción entre la comisión (acción) y (omisión), entonces decimos que el deber negativo incumbe el no dañar a otro, pero ese no dañar a otro se puede afectar no solo cuando es atacada esa persona , sino también cuando no se impide que se haga, a guisa de ejemplo seria el que azuza a un perro para que ataque (acción), y el que no silba para que regrese y no ataque (omisión), todo esto hace parte del deber negativo de la parte porque es parte de su propia organización (por lo que no solo son prohibiciones sino también mandatos de abstenerse de gestar lesiones), como la persona que va en carro y no detiene el acelerador o del quien lo acelera está en su esfera organizacional no dañar a otros, nace la siguiente pregunta en JAKOBS ¿Por qué está obligado a ello?; La persona que conduce tiene que ocuparse de la inocuidad, esa persona quien tiene esa libertad de organizar tiene que hacerse responsable de esa organización, en conclusión todo deber negativo que se base ya en prohibiciones (acción) o en omisiones (mandato), constituyen la libertad de organización de la persona.

Los deberes positivos no solo se componen de mandatos sino también de prohibiciones , así como el médico que tiene que operar no puede embriagarse, como el de los padres que no puede matar a sus hijos, porque el niño es persona primero que todo y segundo por son sus padres, es así como los deberes positivos descansan en los llamados delitos de infracción de deber por lo cual solo pueden ser cometidos por el titular de determinado status, son contrarios a los negativos por lo cual puede ser cometidos por cualquiera el delito, por lo que no interesa la delimitación entre acción y omisión (prohibición y mandato), estamos hablando de delitos de lesión de deber, [lo cual haga o no haga debe de responder].

Cuando hablamos de deberes negativos mencionamos los deberes de aseguramiento, y cuando discutimos sobre este debe de aseguramiento el más relevante entre estos deberes es el de tráfico [es donde se expone los mayores ejemplos sobre el tema], es donde hablamos de organización configurada de forma socialmente adecuada, ese debe de posición de garante de tomar compostura dentro de su rol, para evitar así lesionar a otro

Dentro de estos deberes negativos mencionamos también los deberes de salvamento que son mucho más polémicos que los de aseguramiento, en lo que la doctrina llama de asunción en donde hay injerencia introduciendo un peligro en un ámbito de organización ajeno, como el de ayudar a una persona de tercera edad a cruzar una calle totalmente frecuentada, como él quien cava una zanja en la calle pública, quien aumenta la velocidad de un carro, [hasta aquí notamos un deber de aseguramiento] ¿pero qué pasa si esa persona ya cayó en la zanja o es ya atropellada?, es ahí donde hablamos de deberes de salvamento (asunción), [es así como en la primera hay libertad de organización pero también hay responsabilidad de consecuencias, es allí donde debe de reparar lo que ha hecho a ese alguien], pues repara esa usurpación en la organización ajena tomando las medidas oportunas, como la curación o llevándolo a un centro asistencial.

JAKOBS nos plantea el caso en que el salvamento lo haya hecho una tercera persona, aunque esto suceda comenta que debe de seguir cooperando hasta en lo mas mínimo, aun sigue con responsabilidad de las consecuencias, sigue actuando en esa organización ajena, debe de responde hasta la ultimo, como sería el caso de quien atropellas a alguien y no sea quien tu quien lo socorras sino otro, es allí donde tú debes entras y pagar todo su gasto medico, en caso tal que no tengas seguro o SOAT.

Principalmente la regla es: ¡Quien origina riesgo especial tiene que cargar además con deberes de salvamento¡ como el caso de un ebrio que se le atraviese a un vehículo y este lo atropelle estando este con todas las exigencias para conducir normalmente, aquí claramente no debe haber salvamento, por que el riesgo especial lo origino el ebrio.

JAKOBS ha descrito que la delimitación entre acción y omisión responde más que todo a una cuestión técnica, en el mismo escrito también comenta sobre la autoría de los sujetos-agentes en caso de delinquir, como el caso de quien da veneno (acción), y quien no revoca el veneno (omisión), responderían igual y tendría el mismo efecto como autores, por lo que vemos que responde a lo técnico y no a lo sustancial.

Al contrario lo que respecta a los deberes positivos, aquí la autoría no se fundamenta en la organización (en los que varios pueden participar [división de trabajo]), sino en la infracción de deber, por lo que nunca hablaríamos de participe, sino de un modo personalísimo (como lesión de deber). Nuevamente JAKOBS resalta que lo importante no es la diferenciación, sino que se concreta en ayudar (mandato) o en la (prohibición) de evitar que se desbaraten ciertas condiciones, como es el caso que alguien haga una infracción y otro a sabiendas que lo hace lo deja hacer y no dice nada. (Hay acción y omisión), pues lo dos responderían por coautoría, por simple cuestión técnica.

Es así como comenta JAKOBS, en donde una persona que tiene un sentido positivo puede tener también un deber organizacional institucional, como el caso del padre que no impide que maten a su hijo, o presta ayuda al asesino para que lo mate, cometería una infracción de deber y delito común de organización, como autor y participe (como omisión o acción).

recordemos que: el rol como tal no es divisible, divisibles son en todo caso los actos de organización que pueden llevarse a cabo para quebrantar el rol.

JAKOBS menciona a GALLAS, este ultimo preceptúa en resumidas cuentas que en toda organización no se debe de hablar individualmente de esa organización sino de instituciones, pues no se habla de policía sino de la policía, no del médico sino de la clínica y no del juez sino de la administración de justicia, por lo que la expectativas se dirigirían a estas instituciones y no a las individuales y evita que se abandone esa configuración y esa responsabilidad de consecuencias, a lo que hemos interpretado, parafraseando a JAKOBS es que con el individualismo no precisamente no está la causa, sino en la colectividad como sería el caso de un policía, no es un simple agente, el representa todo fuerza de estado, como empleado público es garante frente a la sociedad, así el ciudadano pueda auto protegerse, es su deber está obligado a ello, por eso todo delito deberá ser imputado como autor (¡delito de infracción de deber¡), como cuando no impide que lesionen a otro, o como cuando el padre o la madre por medio de estrecho nexo institucional, o por medio de esa comunidad de vida (Art. 25 del CP), no responde a la agresión o ante cualquier situación de necesidad, todo esto como deber positivo. ¨Confianza especial¨.

En si cuando alguien no es titular de un rol especial, sino un extraneus o participe en un delito de infracción de deber, se pregunta si debe ser penado, la respuesta es que si, pero de manera atenuada, aquí vemos aquí tampoco nos interesa la delimitación entre acción y omisión igual un funcionario público que tiene un confianza especial ira a ser penado como autor delito por ejemplo de prevaricato.

JAKOBS comenta sobre la indulgencia (condescendencia) que puede haber con las omisiones (deberes positivos) que con las acciones en los deberes negativos (acciones), ya que la sociedad la vería de una forma más atenuada, porque no sería lo mismo matar a un hijo a golpes, que hacerlo no llevándolo a la clínica, es un punto crucial en que el autor no está de acuerdo aquí igual se responde, además alega que el objeto de conciencia no debe ser óbice para condenar porque de todos modos tiene esa responsabilidad, entonces no frenaría un carro una persona porque debe de orar antes de frenar, en suma puede que se trate con indulgencia o mas mermado el objeto de conciencia, pero es indiferente en la teoría JAKOBSIANA.

Por último JAKOBS habla del riesgo permitido, culpa exclusiva de la víctima (acción a propio riesgo) y la prohibición de regreso [como figuras de la imputación objetiva].

En la primera, se refiere a que hay peligro a que son ineludibles y que están socialmente permitidos, como quien va en un automóvil y va un niño que se sube voluntariamente en cuanto al movimiento corporal o su omisión, por lo que este riesgo seria permitido.

En la segunda, se refiere en que el autor podría estar exonerado debido a la competencia de la victima misma, como si alguien deja una hacha en su finca y un descuidado la coge (omisión del propietario), también podría dársela (comisión), y quedare libre en caso tal que este se golpe con el hacha, la victima a actuado a propio riesgo ¨acción a propio riesgo¨.

En la tercera y última, se refiere en caso tal en que un taxista que haya escuchado una conversación de dos clientes que piensan atracar un banco, queda esté libre de responsabilidad, porque no está en su rol de vigilar a los clientes, el está en su rol de taxista, piénsese en el caso en que a un paciente le queda muy pocas esperanzas de vida, y el médico no está obligado de seguir con una medicina intensiva ¿este que puede hacer?, según JAKOBS, hay dos vertientes, si hablamos de organización del enfermo o organización del médico, si es a petición del primero este no debe interferir ya que invadiría una organización ajena, como todo deber positivo. Y si es a petición del segundo no está obligado a una configuración auxiliadora por lo que puede interrumpir la medida ya pertenece a su propia organización.

Para terminar, sabiendo ya que para el profesor de Bonn la delimitación entre accion y omisión se hacen superfluas y vagas, concluye afirmando que en un derecho penal moderno no interesa los movimientos corporales o la ausencia de los mismos [no hacer], sino el significado del comportamiento de las personas, por lo que el movimiento y no-movimiento solo se predica de un significado técnico, la clave está en el deber, ya que la acción y la omisión pasaría a un segundo plano, y ¿Cómo hacemos para obtener ese deber?, organizando precisamente, configurando la sociedad cuyo mantenimiento le corresponde al derecho penal y no en cuestiones naturalisticas ni técnicas, sino muy bien como expresaba GALLAS ut supra en instituciones basada en un deber negativo o basada en un deber o status positivo.

SOCIEDAD, NORMA Y PERSONA (En una teoría de un derecho penal funcional) [Norm, Person und Gesellschaft], Según GÜNTHER JAKOBS.

2011-10-23T20:33:00.009-05:00

SOCIEDAD, NORMA Y PERSONA (EN UNA TEORÍA DE UN DERECHO PENAL FUNCIONAL) [Norm, Person und Gesellschaft], SEGÚN GÜNTER JAKOBS, TRADUCCIÓN DE MANUEL CANCIO MELÍA Y BERNARDO FEIJOO SANCHEZ. [Con comentarios del suscrito].

Por, Mario Felipe Daza Pérez.

Conferencia presentada por GÜNTER JAKOBS en Rostock (Alemania), el 28 de Mayo de 1995.

El funcionalismo se concibe como aquella teoría del derecho penal valga la aclaración, que garantiza la identidad normativa, (garantiza en si la constitución de la sociedad). La exposición más clara hecha de los sistemas entre el psíquico y el social encuentra asidero en LUHMANN (Das recht der Gesellschaft), a su vez JAKOBS encuentra refugio no solo en este exponente de su teoría sino también en HEGEL, que este ultimo concibe el derecho penal como contradicción de la contradicción de las normas determinantes para la identidad de la sociedad, este derecho confirma la identidad social (negación de la negación), restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma, el derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva, pero tampoco el derecho penal puede ser utilizado como merco lacayo (sirviente), pues este hace parte de la sociedad.

[Presenta una versión heterodoxa JAKOBS, sobre la visión Luhmanniana, por lo que el trabajo de este no último no fue tomado literalmente, por lo que lo acomoda a su manera desde una perspectiva funcionalista-sistémica penal].

La sociedad es la construcción de un contexto de comunicación que en todo caso se podría está configurando de otro modo a como está configurado en el caso concreto, pues se trata no de construcción sino de configuración, (no de la constatación de un estado, bienes o estados), sino por medio de normas, por esto la confirmación de la identidad normativa como resolución de un problema social. A critica de lo anterior SCHÜNEMANN expresa que en una sociedad concreta debe de protegerse ciertos bienes jurídicos , el estado debe de proteger lo más sagrado y no es de mirar la normatividad en sí, no se debe de castigar por relevarse contra la norma ¡sino por destruir una vida humana!, que no debería ser asesinado sin razón.

Ya la pena no viene impuesta por el solo hecho de representarse de leyes naturales sino por el hecho de que ya están constituidas, esta segundas son construidas a base de la incompetencia defectuosa que ya no se impone a sujetos irracionales (amigos) como sería el caso de la primera, sino a sujetos refractatarios (enemigos, reacios, contrarios, rebeldes), la sanción (pena) contradice al infractor de la norma, este que afirma la no vigencia de la norma, pero la sanción misma confirma que su actuar es irrelevante.

[El delito según JAKOBS es presentado como una comunicación defectuosa, y si una sociedad una comunicación que no se pudiere comunicar no sería nada, sería un cambio al sistema por lo tanto el delito es una comunicación ligada y no defectuosa].

La socialidad versus subjetividad esta mediada desde el punto de vista de lo social, el funcionalismo lo que pretende es estabilizar la sociedad (es su verdadera mascara), estabilizar las normas, ¿la subjetividad concreta siempre desarrolla una socialidad y no en un KASPAR HAUSER (niño que apareció en Alemania sin ningún tipo de socialización alguno, había vivido toda la vida encerrado), los sujetos está muy alejado de una identidad social como podemos apreciar con dicho caso, la subjetividad se genera en un proceso mediado por lo social de aquí la Libertad VS Colectivismo, [Sin una sociedad en funcionamiento, faltan las condiciones empíricas de la subjetividad y no se afirma precisamente de que toda sociedad en funcionamiento sea una sociedad] , los sujetos deben de entrar en la sociedad para poderse delimitar y comprenderse como sujeto, el trasfondo comunicativo aparece en el sentido subjetivo, la subjetividad no solo es un presupuesto también una consecuencia de la socialidad, sin un mundo objetivo vinculante no hay subjetividad y viceversa.

[Las personas son construcciones comunicativas que nada tiene que ver con la subjetividad o algo parecido, la persona es concebida como el acoplamiento estructural que sirve para el sistema psíquico y social].

De esto modo quien sea socializado en estas ¨sociedades¨ se convierte en alguien especial, un sujeto privado que interactúa con otro sujeto privado, podría decirse la siguiente frase ¨soy como soy¨.

Considerar al sujeto como enemigo o hostil no es incompatible con la relación de la socialidad y la subjetividad, sino por el contrario tomar al sujeto como forma abstracta, oculta la realidad de este. Sin embargo la perspectiva funcional no está atada al modelo social determinado, porque podría decirse que es cierto que hay sociedades liberales organizadas de modo funcional, pero hay sociedad colectivistas organizadas de modo disfuncional que se quiebran (se resquebrajan), no se sabe que una sociedad este organizada funcionalmente, no se sabe en sí de su configuración concreta, no se sabe de los contenidos de las comunicaciones susceptibles de ser incorporadas.

Se dice que se protege las normas también en un derecho penal aterrorizador, esto es ciertamente correcto toda sociedad esclavista protege las normas de esclavización, de no ser así no sería ella misma sino otra. Un esclavo en cuanto propiedad de un señor es objeto de una relación jurídica, pero no quiere decir que sea persona esta, es un mero instrumento este esclavo pero no puede ser miembro de la sociedad de su señor, por el medio instrumental se comunica con su esclavo (Según HEGEL: el mandato de derecho es, se persona y respeta a los demás como persona, es compatible con una perspectiva funcional).

[Cuando Luhmann afirma que no existe exclusión de personas de la sociedad, ello es correcto, pero no implica que todos los seres humanos sean personas, será cierto que la sociedad tienden a disminuir las libertades, el Derecho penal no actuaria como forma de restaurarla sino como ultima ratio].

La protección de la norma por medio del estado busca asegurar por medio de la pena proteger ciertos bienes jurídicos de Derecho privado, siendo estas normas intervencionistas, por lo que el derecho penal debe diferenciar entre normas intervencionistas (metáfora del bien jurídico) y normas funcional. No pretendemos en el derecho penal proteger todos los bienes jurídicos y adicionarle además condiciones accesorias (como bienes adicionales además de los que tenemos), seguridad, (KINDHAUSER la describe como estado), tráfico, medio ambiente etc… deben de basarse más bien en las distintas decisiones sociales que deberán fijarse en la vigencia de la norma que configuran estas decisiones, lo que se pretende entonces con estos no es proteger los bienes jurídicos clásicos sino mantener la vigencia de la norma y no el mantenimiento de determinados ¨objetos¨ [referidos a los bienes jurídicos, a JAKOBS no le interesa estos].

Esgrima que la metáfora del bien jurídico es un discurso entorno a la vigencia de la norma [es decir que queda reducida a esta]. Concibe que los delitos de peligros abstractos no solo perturban el orden publico sino que lesionan un derecho de la seguridad (entendido en sentido normativo), por lo que puede ser exigido por el derecho y no como mero reflejo de la actividad policial.

Hoy en dia como vivimos en una sociedad globalizada, no es posible diferencia de un delincuente, de un ciudadano, de un criminoso de un ciudadano o de un astuto comerciante de un delincuente económico, aunque todavía sigue habiéndola esa diferencia [pero es complicado percibirla], pensemos en una empresa contaminante que por cuestiones económicas e imprescindible tenga que violar normas ya sea por que su empresa está contaminando el medio ambiente, aquí vemos una violación de una norma claramente pero como hacer parte de la identidad social y que a causa de la economía es posible que no se pene, por que se encuentra en un límite permitido.

JAKOBS por ultimo quiere advertir que no pretende legitimar cualquier delito de peligro abstracto y tampoco cualquier marco penal de un delito abstracto, no ve la posibilidad alguna de legitimar todo los delitos enriquecidos subjetivamente que castigan casos de preparación como si fueran de consumación, estos delitos contradicen la orientación social de la comunicación entre ciudadanos libres, no deben ser convertidos tampoco como infracción administrativa, sino eliminados. [Parece ser que JAKOBS no está en de acuerdo de castigar todos los delitos de peligro abstracto por que no le ve posibilidad alguna, pero si algunos, cuando se refiere que no se pretende legitimar cualquier delito de peligro abstracto, se refiere que algunos si se pueden ser considerados como tal y otros no]. [Es algo inconcebible para los seguidores de ROXIN].

El Derecho penal reacciona siempre ante una perturbación social, es por eso que al estudiar la situación sobre una imputación personal, nos damos cuenta que la persona (llamado también sujeto mediado por lo social, adscrito a la competencia y la norma en cuanto a su expectativa social institucionalizada), ser persona significa tener una ¨mascara¨ estar encubierto en un rol ¨papel¨ es representación de una competencia socialmente comprensible, y no por ser portador solamente. (Como bien diría LUHMANN personas son estructuras de la autopiesis de sistemas sociales, que sirven al acoplamiento estructural de sistemas psíquicos y sociales).

[LUHMANN está por encima de la estructura por lo que asevera sobre un sistema autopoietico, autorreferencial, asevera que la estructura en este caso en JAKOBS la estructura de la sociedad normativa cumple una gran función, pero no una función destacada dentro del sistema].

Estas personas son tratadas como tal por han de orientarse sobre la base de estándares, roles y estructuras objetivas, de otro modo los actores y los demás intervinientes no se toman como individuos, sino como lo hemos dicho valga la redundancia: persona. Entonces decimos que desde el punto de vista del papel o ¨rol¨ que cumplan las personas tiene su fundamento en la imputación personal, puesto sino fuera así no se podría organizar una sociedad como tal vivimos ahora tan compleja, pisar la calle representa un peligro, el riesgo del trafico permitido, la contaminación, pues tolerarlos hace parte de ese rol, como habitante de una sociedad, no hacerlo pensaría que le achacaría la imputación subjetiva, por defraudar esa expectativa.

De hecho que se haya desarrollado una teoría de la imputación objetiva, pues JAKOBS destaca dentro de esta teoría cuatros puntos cardinales de una conducta típica que son: (1) el riesgo permitido, (2) el principio de confianza, (3) la acciones a propio riesgo y (4) la prohibición de regreso. (Se inspira en un principio social-funcional), la defraudación seria entonces el quebrantamiento de un rol, (sin tener en cuenta aspectos individuales). En la imputación objetiva no tiene como finalidad que todos cumplan con su rol, esa función no la puede cumplir el derecho penal, no reacciona frente a roles especiales (medico, arquitecto etc...). Más tarde hablaremos de rol general del ciudadano fiel al derecho, (el injusto sin culpabilidad es impune y la imputación objetiva solo radica en la limitación de tareas y de la responsabilidad de un ámbito limitado).

[Para LUHMANN la norma no tiene función de asegurar un tipo de comportamiento sino de proteger quien tiene esas expectativas, JAKOBS pone demasiados énfasis en el aspecto normativo de sociedad, en una visión estructuralista que simplifica el concepto de sociedad]. [En fin toda estructura de sociedad son estructuras de expectativas].
El conocimiento es un diagnostico psíquico e individual y no coincide ni con el ámbito ni con las medidas de los distintos ámbitos de responsabilidad, puesto que estamos hablando de personas y no de sujetos (ya que estamos en una perspectiva funcional). En el derecho positivo admite que se imponga la pena integra cuando exista un conocimiento defectuoso evitable.

[Como mencionamos ut supra una vez se haya impuesto una pena se está comunicando logradamente y no defectuosamente, además podemos aseverar que JAKOBS no tiene en cuenta las acciones, por lo que hay delitos que serian actos y no meras comunicaciones, no pueden omitir la definición del delito al concepto de acción].
Hasta hoy se viene oponiendo sin conexión alguna un concepto psicologicista de dolo a un concepto normativo de culpabilidad, este conduce a los siguiente resultado paradójico: el autor que por indiferencia no registra una consecuencia nociva que tiene que ver con su conducta, responde, en todo caso, por imprudencia mientras que el autor escrupuloso que registra con cuidado todo riesgo no permitido sufre la pena del delito doloso, debido a su cercanía con lo socialmente adecuado (de ahí la teoría de los roles), para otro aspecto, el desconocimiento debido a indiferencia, dice si se normativizase también el elemento intelectual del dolo nos alejaríamos demasiado del estándar general del enjuiciamiento reciproco.

Tiene este una menor competencia por la conducta defraudante que aquel que se ha introducido en el ámbito de lo no permitido. Ejemplo que no es trae la conferencia, piénsese en un obrero que manipula alquitrán y procede con brío pero irreflexivamente, puede ensuciar a los transeúntes, el segundo el mismo obrero camina con cuidado pero no puede excluir que se mantenga un riesgo residual relevante de que se produzcan daños. (Si se tratara de un homicidio le corresponde al autor indiferente frente a la pena no superior a cinco (5) años y frente al segundo ¨escrupuloso¨, tendría ese límite mínimo.

¿Por qué?, debido a su desconocimiento (carencia de conciencia de antijuridicidad) que al faltar esta dentro de la culpabilidad le es indiferente, pero no le es exoneración. Pero pensemos que este mismo sujeto se le derrame el alquitrán pero no por ser indiferente sino por falta de cálculo, un erro de planificación de la conducta, una confusión etc… puede decirse aun que no se dirigen contra un bienes ajenos, sino que va unidos al peligro de una autolesión como pena natural (poena naturalis). No es necesaria una reacción penal o solo lo es de una forma atenuada, basándonos en ese error o cálculo erróneo, falta de penalidad o menor penalidad desde un punto de vista funcional de la conductas imprudentes, todo por ello como se dijo al desconocimiento de la antijuridicidad [Carencia de conciencia de antijuridicidad que se estudia en la culpabilidad].

El autor menciona que no es posible hacer un trabajo exhaustivo de este tema, sobre la teoría de la imputación por razón de que es un tema bastante extenso como todos sabemos, solo esbozaremos en este escrito algo sobre el concepto de culpabilidad (faltan sobre todo comenta JAKOBS algunas observaciones sobre psicologicismo de la teoría tradicional de la participación (en el ámbito de la coautoría) y sobre la valoración naturalista entre acción y omisión (en el cual hablaremos en otro tiempo), lo importante aquí es sociedad o mundo exterior refiriéndolo a la comunicación, lo que se entiende como naturaleza y lo que se entiende sentido se determina funcionalmente que es el sentido que se debe dar en el derecho penal.

Para JAKOBS sino existe culpabilidad en la imputación objetiva, pues se trataría de hablar solo de comunicación, por lo que deberíamos de estar hablando de los defectos psíquicos y físicos del autor valga la redundancia al momento de hablar de la imputación objetiva. (Los conceptos de acción y de imputación objetiva son inseparables por la generalidad y tampoco fueron separados por HEGEL, el concepto de acción se compone de dos partes: por un lado de movimiento corporal y por el otro lado de el resultado uniéndose ambos de relación entre causa y efecto, SCHÜNEMANN critica esta nota afirmando que se confunde concepto de acción con concepto de delito, se responde que ¿no le interesa al derecho penal algo diferente que no sea el delito?,

JAKOBS concibe que el aspecto de culpabilidad lo abarca todo, por lo que cuando se habla de carencia de esta o de carencia de comprensión del injusto o falta de exigibilidad se transforma comunicamente todo en algo individual y [no social a mi juicio], por lo tanto sin capacidad de culpabilidad no mate, no lesione, dañe etc… esta norma de prohibición debe adecuarse propiamente a los normas del derecho civil o administrativo pero no del derecho penal, porque precisamente el individuo debe ser fiel al derecho, porque su defraudación no da lugar a reacción penal, la persona que representa un rol y lo cumple de esta si podemos hablar de persona en derecho.
El concepto psicológico de la culpabilidad [Propio del esquema causalista], fue remplazado por el concepto normativo de culpabilidad, se debe de contemplar como un asunto particular del ciudadano el preocuparse de adquirir suficiente fidelidad al derecho.

[A mi juicio así como lo expone CÓRDOBA ANGULO la culpabilidad para Jakobs tiene una finalidad y ese fin no es otro que el de la prevención general, entendida no como intimidación, sino como el ejercicio de la fidelidad al derecho, culpabilidad por lo tanto seria infidelidad al derecho].

Con la medida de la culpabilidad no se mide un sujeto, sino una persona, precisamente la persona más general que cabe imaginar, aquella que consiste en respetar el derecho.

En conclusión expone JAKOBS que el derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación, sus actores son personas (tanto el autor como la víctima como el juez) y su condiciones no las estipula un sentimiento individual sino la misma SOCIEDAD. La principal condición para una sociedad que es respetuosa con la libertad de actuación es personalización de sujetos. No debe ser así; SI NO QUE ES ASI, el concepto funcional de culpabilidad es por necesidad descriptivo precisamente en la medida que la sociedad se encuentre determinada.
Tipos de comunicación.

Lo que se describe aquí son las condiciones de la comunicación personal, (la comunicación entre iguales), la comunicación no solo debe estar referida instrumentalmente sino a un concepto de comunicación que reconoce, porque la solo comunicación instrumental el participante no está obligado a nada, (no se reconoce como persona) , es comparada como una máquina, en cambio la comunicación persona es considerado como lo racional lo incorporado dentro de un contrato social, de forma tal de que cuando se niegue esa racionalidad o haya una identidad excesiva de esta, NO PODRA SER TRATADA COMO PERSONA EN DERECHO, independientemente de las condiciones de una comunidad jurídica, por lo que no podemos quedarnos en ese elementos naturales de los cuales llama ROUSSEAU en salvajes, aunque en la comunicación instrumental las personas no puede excluirse de la sociedad a otras personas, nada garantiza de que se vayan a entender recíprocamente, la sociedad esta variando de rumbo desde lo personal a lo instrumental (inevitablemente), en una sociedad que está orientada a una comunicación personal.

[La constitución del ámbito de la sociedad se convierte en JAKOBS algo retrogrado, tomando las concepciones del siglo XIX y XX y tomarlo hoy en dia sería algo anticuado, como dice el mismo para un mundo globalizado].

La comunicación instrumental se medirá según la psique del individuo particular por lo que este ordena todo el mundo exterior de acuerdo a sus necesidades particulares, la psique ordena absolutamente todo, se coloca el ejemplo que si faltase esta psique pongamos el caso de que el color rojo no tuviese ese contraste que tiene ¡no fuese lo mismo!, carecería de ser una cualidad para el individuo en particular es por eso que el mundo exterior va organizar todo esa psique que al encontrarse con el otro individuo puede configurar o podrá percibir de una forma similar un sistema psíquico en el otro, ahora cabria la pregunta es si ¿ese sujeto percibe lo mismo en común? Como seria la noche y el dia, por ello ha de tenerse presenta para responder esta pregunta el presupuesto de una configuración instrumental de mundo.

[Así explica JAKOBS que el mundo de las normas vigentes se interpreta a favor de las deberes y derechos de las personas y no conforme al esquema satisfacción e insatisfacción, ya que solo se trata de vigencia de la norma [no se trata de placeres o intereses individuales], de la comunicación dada por la norma y no por lo esos intereses egoístas que amenazan con una infracción].

Colocan el caso en el artículo que ROUSSEAU no configuraba lo mismo respecto a esto por lo que no se podía concebir una identidad subjetiva alguna solo el salvaje sentida necesidades que creía de su interés (solo lo importaba lo suyo no lo demás) se precisa en el artículo que puede ser una exageración de ROUSSEAU este aserto por que puede haber reglas que no perteneciente a ese orden psíquica; un conjunto de reglas permite tareas a algunos individuos [¿Roles?] y por lo que el cumplimiento de esas tareas se vuelven deseables para el otro individuo, con el incumplimiento se vincularían consecuencias no deseables de esta forma nacería la pena preventiva, el que las asume ese conjunto de reglas como algo útil no tendrá problemas pero por el contrario quien las coja como papel de desecho infringe esas reglas en cual con ese comportamiento o infracción se adapta mejor a la constitución psíquica, de esta forma este sujeto se convertiría en el centro preferencial no se hablaría del yo con el otro individuo sino de un centro preferencial valga la redundancia por lo que no adquiere autoconsciencia.

De igual forma sostiene HOBBES al expresar en el contrato social que en el mundo externo (sin variar la autodefinición del sistema psíquico) que el contrato mantiene la validez solo sobre la respectiva base individual de contratación de que sea necesario para la conservación de la vida de acuerdo con las reglas generales de la razón deja ser válido si se pone en peligro la vida, las normas son promulgadas mediantes imperativos hipotéticos y decaen cuando la hipótesis ya no concurren (¿Cuándo las infringen?) así sostenía SPINOZA. (Se muestra especialmente el evidente carácter instrumental de la relación en el caso de la ejecución de una pena de muerte por un delito: la maquina estatal debe de producir seguridad y quien lo impide tiene que soportar como sea las consecuencias fácticamente de acuerdo con el derecho natural del soberano, pero no conforme al derecho estatal.

Ahora al encontrarnos en que un sujeto este pendiente a o se fije que su vecino valore de la misma forma como se valora al otro va a sentirse al impelido por su naturaleza a la hora de defraudar esa expectativa, tal lucha presupone a este respeto a no encontrarnos frente a un centro preferencial sino ante sujetos de autoconsciencia por el respeto que se deba mutuamente (recíprocamente) el uno y el otro. Los malos valores no deben ser incluidos en una sociedad puramente instrumental sostenía Hobbes por eso deja a esos hombre ¨salvajes¨ que no respeten tales valores en un sociedad por fuera de la comunicación instrumental y dice que los deja en el ¨bosque¨ (es decir por fuera).

[Se puede presentar a la comunicación instrumentalista, como individualista que tienen sus propios intereses egoístas sin reconocer a otro individuo como semejante].

[Se critica que por muy individualista sea el carácter instrumental se debe reconocer como su alter ego, como un individuo, porque si no se podría comunicar con el otro, cualquier de los tipos de reglas que se vayan adoptar a las preferencias individuales, pero las que son instrumentales no se adaptaran perfectamente mientras que las personales estas permanecerán independientemente de estas preferencias].

La comunicación personal (en suma una persona no declarado sujeto (persona) según lo que vimos en lo anterior no puede ser declarado en una sociedad, (no existe), ahora ya los individuos no se basan bajo sus propias preferencias o intereses como vimos anteriormente sino que son vistas según las reglas independientes de tales preferencias de tal manera que el otro puede invocar esa regla perfectamente (regla es la norma social), si se infringe se significa una configuración que el mundo exterior había sido exonerado por el otro individuo.

Se llega así a un mundo lleno de expectativas normativas, por lo que el sujeto no se encuentra solo en el mundo de esta forma trata a los otros sujetos de forma iguales como así mismo, [trata al prójimo como a ti mismo], ya no se trata de hacer lo que se plazca y lo que se quiera [sus propios intereses o preferencias egoístas], solo este perfil se puede comprender el uno y el otro, por lo que este fundamento va mas allá de una simple norma quiere decir que existe más que un deber normativo un [deber moral, ciudadano, ético a juicio propio], por cumplir esas expectativas para que todo configure bien en la sociedad, ;porque sino todo sería imposible, pero no hay que perder de vista que son las normas las que armonizan ese deber preferencial de hacer cumplir con ese deber cualquiera que sea de respetar al otro, es el que va a determinar tal comunicación de cada individuo, por lo que se necesita de la auto-referencia del uno y del otro para que se conviertan en sujeto (persona).

Restringiéndose forzosamente a cumplir las normas, los sujetos aparecen en esa sociabilidad en tal sentido [sino no existen como afirme ut supra], cada individuo (persona) son portadoras de roles, por ello la comunicación no instrumental es una comunicación personal, entonces la aceptación de la norma se ha descrito como un hecho psíquico, de forma de que la norma es su cometido y no es por el hecho mismo de ser sujeto o (persona), Un ejemplo pone que JAKOBS al respecto cuando una persona comete un hecho en legítima defensa [para mejor posicionamiento en el tema: el sujeto mata en legítima defensa], no quiere decir que se esté actuando proporcionalmente sino por pura necesidad, por lo que no quiere decir que el sujeto (persona) se fundamentan en la comunicación personal, sino que la comunicación personal es la que pasa a definir a los individuos como persona.

(Según lo que nos comenta el articulo Luhmann asevera que las personas especialmente estructuras de la autopiesis de sistemas sociales, pero no son, a su vez, sistemas psíquicos o seres humanos completos, no se debe tomar esta afirmación como decisiva para la separación entre comunicación persona e instrumental y la relación entre ellas, el esclavo no es persona, pero no es evidente que la comunicación quede excluida (que deba existir solo comunicación instrumental).

En finalidad lo que interesa aquí es el ámbito del derecho, que se establece para aquellos que pueden ser caracterizados como personas, así tomando como posición las afirmaciones de KANT Y HEGEL sobre la persona en derecho, como asevera KANT: persona es aquel sujeto cuyas acciones son capaces de una imputación, HEGEL asevera: que se una persona y respeta a los otros como personas, (propio de la comunicación personal), en la practica un sujeto siempre es persona en muchos sentidos debido a que se desempeña a diversos roles, (se propone afirma el autor que se socialicen los sistemas de conocimiento mediante la interpenetración con sistemas sociales y que los sistemas comunicativos, tengan en cuenta la propia dinámica de los seres humanos en lo que se refiere a lo mental y lo corporal.

La coexistencia de los tipos de comunicación, seria desacertado que la comunicación personal va a decidir por la instrumental, que una sociedad tenga que decidirse siempre por el personal, puede que la comunicación no sea personal, por ejemplo de la llamada matinal que despierta a una persona, lo puede hacerlo un recepcionista o un sistema automático, puede ser indiferente para ambos, la comunicación instrumental permite solo una moral de imperativos hipotéticos, lo decisivo no es determinar el predominio de uno y el otro, sino que sean separados limpiamente, aunque en la vida cotidiana o practica se entrelacen estrechamente, en la expectativas sociales esta la exclusión de esta vinculación

ESTUDIO SOBRE AUTORIA, PARTICIPACION, INTERVINIENTE Y COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS.

2011-10-11T22:39:00.004-05:00

TEORÍA DEL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR: se caracteriza por no distinguir entre participe y autor, independientemente de su aporte será considerado autor, encuentra sustento en la teoría de la EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, todas se consideran iguales. La critica que se hace es que desconoce la necesidad de diferenciar entre grado de responsabilidad existente entre autor y participe, en cuanto que su categorización incide en la fijación de la respectiva pena [esbozada por VON BURI, todos son considerados de la misma manera, lo máximo que hizo esta teoría fue clasificar las diversas formas de autoría, por incitación, apoyo, por determinación y por colaboración.

TEORÍA EXTENSIVA DE AUTOR: se fundamenta de igual manera en la teoría de la EQUIVALENCIA DE LA CONDICIONES a su vez también en la teoría de la causalidad, responde a que toda persona se le deberá asignar conforme al grado de participación, se ve una primera diferencia entre la persona que actúa por interés propio (animus auctoris), (ligado a la teoría subjetiva) diferenciándolo del participe que lo hace en beneficio ajeno (animus socii), entonces el participe actúa a sometimiento del autor. La critica aun no se distingue la diferencia entre autor y participe, por lo que podrá ser considera un autor como participe y viceversa; el derecho penal de autor en contravía al de acto va en contra vía a los principios de legalidad y responsabilidad a que la intención no puede ser el baremo para responsabilizar a un individuo. Se aplica dentro de esta teoría la teoría del dolo que expresa que el cómplice quiere el resultado solo cuando lo quiere el autor, cuando este no lo quiere, el tampoco lo quiere, el cómplice por lo tanto hace su voluntad dependiente a la del autor. La teoría de mayor importancia dentro de esta teoría fue la del interés defendida por FUERBACH, HENKE y GEIB, el cual determina que será autor quien persigue su propio interés, y participe quien actúa en un interés ajeno, esta teoría extremo sus falencia al falla el tribunal supremo alemán, el CASO STATSEHINSKY, (CASO DE LA BAÑERA) cuando dos hermanas quedaron vedadas por el papa que si volvían a tener un parto mas las castigaba, por miedo a tal situación quedo en estado de preñez una de ella y la mama le dijo a una de la hermanas que matara al feto y le dio muerte en la bañera, el tribuna condeno a la hermana que había dado muerte como cómplice y la mama como autora, es claro la falencia en este caso convertir al ejecutor material en cómplice y a quien no realizo materialmente la conducta típica del autor, desconoció lo que había realizado cada uno de los intervinientes en el hecho punible, por tanto el animus no constituye base segura para construir la distinción entre autores y participes.

TEORÍA RESTRICTIVA:, la persona que lleva a cabo total o parcialmente la conducta típica, por lo que expone que el autor aparecerá en la parte especial del código mientras que los participes en la parte general, dentro de estas existe la TEORÍA OBJETIVA FORMAL, seria autor quien realiza total o parcialmente la conducta y participe que desde un punto de vista de la causalidad o secundaria ejecuta la conducta típica. Los precursores de esta teoría fueron LISZT, MERKEL, HEGLER, MEZGER, BELING, ONECA, MOURULLO, GIMBERNAT ENTRE OTROS… esta teoría parte del tipo penal, parte de la descripción normativa para identificar a quien la realiza como autor y a los demás como participes, se llama objetiva por lo tanto porque la consideración sobre autoría y participación parte del supuesto factico realizado por el sujeto activo del hecho punible y formal por que el punto de referencia para la resolución del problema es la conducta descrita en el tipo. Entonces seria autor para esta teoría quien realice la conducta rectora prevista en el tipo o uno de sus elementos, por lo tanto seria autor de hurto calificado quien se apodere de los bienes, apoderar del dinero, esta teoría a pesar de su FIDELIDAD AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, tiene limitaciones como la siguientes: LA CRÍTICA: todo conlleva a u resultado es así como en el homicidio el culpable es al autor de este pero esboza las demás hipótesis, de esta seria que se exoneraría al DETERMINADOR y el AUTOR MEDIATO, conocido como el hombre de atrás, piénsese en el caso del hurto que mientras uno hiere y otro despoja de pertenencias sería considerado cada uno con delito diferente el primero por lesiones personales y el segundo por hurto, dejando en piso la distribución del trabajo, que comporta la COAUTORÍA IMPROPIA. La TEORÍA OBJETIVA MATERIAL se reconoce autor a la persona que causa el hecho (causación necesaria) mientras que el cómplice es quien contribuye a su realización (causación favorecedora). Procedió a distinguir entre causa y condición reservando la primera para los autores y la segunda para los participes. LA CRITICA: Según GIMBERNART, cuando se remite a la causa y la condición lo que está haciendo no es afrontando sino eludiendo el problema, se habla de causa sin detallar nada de lo que quiere decir, no nos dice cual es el verdadero sentido solo nos menciona las palabras, solo es juego de lingüística, todavía se seguiré considerando causa y condición siendo iguales todas y no se distingue al AUTOR MEDIATO.
Pues resulta absolutamente claro que para que pueda hablarse de dominio, tal como lo precisan los autores, debe partirse del presupuesto del dolo típico, pues quien no lo tenga no puede ser autor, como claramente lo exponen autores como ROXIN Y DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.
ALFONSO REYES ECHANDÍA, quien en tratándose del concepto de autoría combinaba criterios objetivos-formales con posturas subjetivas sobre hecho propio y hecho ajeno, para distinguir entre autoría y complicidad
Sin embargo, algunos doctrinante, desde la década de los ochenta y en especial en los finales de los noventa, se inclinaron por la teoría del dominio del hecho como consecuencia de la aceptación cada vez más frecuente de la teoría finalista en sus distintas manifestaciones y hubo claridad en cuanto a la forma técnica de clasificar los fenómenos de autoría y participación, entre los cuales se puede citar a JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA y a MARIO SALAZAR MARÍN.
EN SENTENCIA 30 DE ENERO DE 2008. RAD. 23898. MP. JULIO SOCHA SALAMANCA, comenta que si en la ejecución del hecho, a pesar de la intervención de un numero plural de sujetos asume la conducta como propia, es autor, pero si tiene el convencimiento de que participa en un hecho ajeno, solamente será participe, por lo tanto será autor quien domina finalmente la realización del delito abarcando las hipótesis de la autoría mediata y coautoría. Frente a la coautoría cada participante realiza, en unión con otros, la conducta típica, previa celebración de un acuerdo en virtud del cual se busca una contribución objetiva en la que cada uno tiene el dominio del hecho de tal manera que la tarea asumida individualmente se torna indispensable para la total realización del plan.
Según el texto DERECHO PENAL CASUÍSTICO La TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO O DOMINIO FINAL DEL ACTO fue inventada por WELZEL y desarrollada por ROXIN, se entiende como autor quien controla el hecho ilícito (ya se inmediata o mediatamente por insuperable coacción ajena), se habla de dominio funcional, dominio del hecho y dominio de la voluntad, lo cual permite diferenciarlo del cómplice. LA CRÍTICA. Sería que no es compatible con los delitos culposos en lo que el resultado es producto del dominio del hecho (delitos de infracción de deber) a diferencia de las dolosas.
TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO: representa una explicación consistente y coherente para las diversas formas de concurrencia de personas a la realización de la conducta punible, pero sólo puede aplicarse en tratándose de los delitos de dominio dolosos y constituye una explicación insuficiente para los delitos de omisión, los delitos imprudentes y los denominados de infracción de deber, tal como lo puntualiza claramente SILVINA BACIGALUPO: El criterio del dominio del hecho se manifestó inadecuado para explicar la autoría en cuatro ámbitos: 1) en los delitos imprudentes, 2) en los delitos de omisión, 3) en los delitos especiales y 4) en los delitos de propia mano.
En si podemos afirmar entonces que la TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO, formulada por WELZEL y defendida por MAURACH y desarrollada por ROXIN, es autor entonces quien tiene el dominio del hecho, por lo que de él dependería, dejar de correr, detener o interrumpir por su comportamiento la realización del tipo, se formulo solo para delitos doloso, pues el participe también tiene dolo se diferencia porque ES NECESARIO ADEMÁS TENER EL DOMINIO DEL TIPO OBJETIVO, se ha reconocido varias formas de dominio: como el DOMINIO DE ACCIÓN, que se identifica con la autoría directa, el DOMINIO DE LA VOLUNTAD, que se identifica con la mediata, se hace a través de un instrumento que actúa sin culpabilidad y el DOMINIO FUNCIONAL identificándose con la coautoría, será este todo interviniente que aporte un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, por lo que es necesario un PLAN COMÚN, LA DIVISIÓN DEL TRABAJO E IMPORTANCIA DEL APORTE, en fin esta teoría sirvió de ayuda para explicar la figura de la autoría mediata en la cual el autor no realiza directamente ni el tipo ni tampoco lleva a cabo los actos ejecutivos por sí mismos, también le da explicación a la COAUTORÍA IMPROPIA, donde concibe que interviniente que no realicen elementos del tipo sean coautores y donde en verdad existe división de trabajo preconcebido.
Por último en la TEORÍA FUNCIONALISTAS O TEORIA NORMATIVISTAS: por la cual descansa en un punto TELEOLÓGICO-RACIONAL donde deben estar en consonancia con la política criminal (ROXIN) y la teoría sistémica de (JAKOBS) acorde a un deber o fidelidad, el primero se basa en llevar principios humanistas garantistas diferente a las del segundo con las desarrolla a partir de teorías sociologistas y normativistas, para ROXIN la calidad de autor estriba en el carácter de esencial e imprescindible que sea que cumpla la persona asociada, y para JAKOBS estribaría en la determinas lesiones de deberes protegidos institucionalmente (Servidores públicos, Posiciones de garante) [roles]. LA CRÍTICA. Toda norma impone deberes y los delitos por lo tanto serian infracciones normativas.
Se parte además de los delitos de infracción de deber en los que será autor quien lo infringe y participe quien no está vinculado por ese deber, HEIKO LESCH, sostiene todo quebrantamiento del deber de propia mano ya mediante aparte cuantitativamente preferentes o de poco valor ya mediante un hacer positivo o por omisión conduce a una responsabilidad completa como autor, se distingue además los delitos de organización se conocen los de dominio del hecho formal (intervención de una persona), dominio de la decisión (autoría mediata) y dominio de la configuración (supuestos de la coautoría), y en todo caso SERÁ AUTOR QUIEN ORGANICE DENTRO DE SU ÁMBITO DE COMPETENCIA y PARTICIPE QUIEN ANUNCIE SU ACTIVIDAD DE AUTOR. Una de las consecuencias de esta teoría normativa es la participación imprudente e un hecho doloso y la ausencia de acuerdo común para los fenómenos de pluralidad de personas que intervienen en un delito, JAKOBS puntualiza que también existe participación imprudente en un hecho doloso, que como acaban de exponer siempre se denomina autoría imprudente, Ejemplo. Si el poseedor de un arma de fuego la guarda de manera descuidada y otro lo usa para cometer un delito, responde por comisión imprudente del delito, por tanto no es correcta la afirmación porque de quien actúa imprudentemente detrás del autor doloso siempre queda libre de responsabilidad en virtud de LA PROHIBICION DE REGRESO.
AUTORIA DIRECTA según el texto DERECHO PENAL CASUISTICO: con fundamento en el artículo 29 de la ley 599 de 2000, se entiende como la persona que materialmente lleva a termino una conducta típica, antijurídica o culpable (acción u omisión) a titulo de dolo, culpa o preterintención, producto de su propia responsabilidad penal. Ejemplo. Hurto, Homicidio
Para entender esta teoría resulta valiosa los aportes hechos por la TEORÍA OBJETIVA FORMAL, desde el punto de partida que es la ejecución de la conducta prevista en el tipo que es donde se debe iniciar, el autor entonces se define como aquel que, reuniendo las exigencias personales objetivas y subjetivas exigidas por el correspondiente tipo legal, realiza el hecho como típico, algunos consideran que utilizar a otro como vis absoluta (ejerciendo fuerza sobre ella), o utilizando los mecanismo de reflejos empujándolo o utilizarla bajo hipnosis, hacen parte de la autoría directa y no mediata, por lo que no se está utilizando un instrumento sino que al autor se sobreentiende que está realizando de propia mano todo los elementos del tipo. También hay que dejar claro que solo es autor en los delitos de infracción de deber quien tiene esa calidad especial, como por Ejemplo. El servidor público.
AUTORÍA MEDIATA, según el texto DERECHO PENAL CASUISTICO es la persona que lleva a cabo una conducta dolosa (acción u omisión) sirviéndose de una tercera persona (ejecutor mediato) que viene a ser utilizada como instrumento, podría ser forma de este tipo de autoría la hecha por insuperable coacción ajena, por engaño o error, por mediante utilización de un inimputable, en este ultimo habría causal de agravación como lo expresa en el delito de hurto que se agravara si valiéndose de actividad de inimputable trata de sustraer unas joyas de alguna casa, así mismo pasa con el homicidio o con otros delitos como tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
En si para que se configure la autoría mediata se necesita de tres personas: un sujeto de atrás, (quien domine la ejecución de la conducta, un instrumento y la victima y no se trata como finco ROXIN el dominio de la voluntad según ESTRUCTURA DE PODER ORGANIZADAS, lo cual veremos a continuación, lo cual no es punible en Colombia o aun no es utilizado en nuestro país por nuestra Corte Suprema de Justicia – Sala Penal.
La característica esencial del ejecutor material es la ausencia de responsabilidad por actuar sin culpabilidad, la primer medida de esta figura es actuar bajo COACCION, que debe ser más o menos intensa, la segunda es actuar bajo ERROR, aprovechándolo para cometer la conducta punible, el error que incurra el sujeto puede ser ERROR TIPO O DE PROHIBICIÓN a su vez vencible o invencible, si es vencible y la conducta no está prevista como culposa se está frente a una carencia de responsabilidad para el ejecutor material, pero si aparece como culposa, responderá como conducta culposa y quien genero el error como autor doloso. Ejemplo. El amigo que le da una pistola para asustar al otro amigo, el que se la dio porque como es vencible, responderá dolosamente y él quien la acciono culposamente. Cuando se trata de error de prohibición vencible no habrá autoría mediata sino inducción , para quien actué de esta manera se le rebajara en la mitad, cuando se trata de obediencia debida, no todos los casos puede ser eximente, porque le corresponde a todos los ciudadanos respetar la ley y la constitución, bajo la utilización de INIMPUTABLES, pues estos son incapaces de culpabilidad, por no entender la ilicitud o no tener esa comprensión, pues el que se valga de estos sujetos será el verdadero autor quien lo utilice, es cuestionable la autoría mediata en los delitos de infracción de deber y los delitos de propia mano tal y cual dijimos ut supra.
EN SENTENCIA DEL 8 DE AGOSTO DE 2007. RAD. 25974. MP. MARÍA DEL ROSARIO GONZALES DE LEMOS, se deduce quien tiene la condición de autor, tanto quien realiza la conducta (autor material), como aquel que domina la voluntad de otro y lo objetiva como instrumento de su propósito criminal (autor mediato), el hombre de atrás o el que mueve los hilos, pues establece un error, o una insuperable coacción ajena de manera que el autor mediato solo conoce la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, por lo tanto en principio no es responsable el ejecutor instrumental, (obra bajo una causal de ausencia de responsabilidad salvo cuando se trata de inimputables).
AUTORÍA MEDIANTE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER, esta teoría novedosa nace a partir de la 2GM donde se veía que como soldados exterminaban personas de acuerdo a órdenes dadas desde sus superiores o dadas incluso sin que supiera el autor del escritorio (SCHREIBTISCH TÄTER) conociera o se pusiera de acuerdo con los ejecutores, violándose así DD.HH y DIH , el gran precursor de esta gran idea fue sin lugar a dudas el eximio DR DR H.C MULT CLAUS ROXIN donde expreso que el ejecutor en este sentido tiene un CARÁCTER FUNGIBLE y puede ser remplazado fácilmente por lo que el jefe máximo profiere una orden sin importar o ponerse de acuerdo con quien la realiza , el autor detrás del autor sabrá que esta orden se cumplirá independientemente que se actué por medio de error o insuperable coacción ajena. La crítica de JAKOBS es que el criterio de los aparatos organizados de poder corresponden a una manifestación más a la coautoría, pero esta no resulta tan provechosa o tan acorde porque precisamente entre el que imparte la orden y la que ejecuta no existe acuerdo de voluntades previo, ni distribución del trabajo criminal, en la mayoría de los casos ni se conocen, el ejecutor actúa no a nombre propio sino al cumplimiento ilegal, por lo tanto existe una relación vertical mas no horizontal (de obedecimiento o cumplimiento, cosa que no se concibe con la coautoría donde todos tienen la misma relación, [poseen igualdad jurídico criminal, independientemente del rol que cumplan en su actividad ilícita que les toque], aquí no se trata de hablar de instigación ni determinación porque no se trata de eso sino de un cumplimiento de una norma imperativa respecto de la comisión de una conducta punible, lo que espera el individuo es que se cumpla y punto, este figura no solo se presenta a nivel estatal sino también en grandes mafias como las rusas, italiana o en los yakuzas etc.. (Independiente o autónomamente de lo que haya cometido también se le sumara el concierto para delinquir).
Por lo que dentro de una jerarquía criminal podemos encontrar los siguientes actores:
JEFE, ORGANIZADOR O INICIADOR: es quien imparte las órdenes, quien da las reglas de juego, (es el pensante), a veces esta misma persona es el iniciador o investigador quien da las armas, vehículos o suministra información.
EMISARIOS, son los comandantes, la mano derecha del jefe, retransmite las órdenes dictadas por el jefe, selección la banda.
PLANTEROS, son los que facilitan y financian recursos necesarios para consumar el objetivo, carecen de antecedentes y tiene buen nivel socio económico
EJECUTORES, son quienes materializan el secuestro propiamente dicho y las tareas de vigilancia, son los soldados, lo que matan, secuestran etc…
ENTREGADORES, prestan viviendas, suelen ser también planteros, son de confianza de la víctima, sabe los movimientos y los giros
INFORMANTES, relación externa con la banda, como policías, los que vigilan la zona, los pobladores.
ENCUBRIDORES, se ven involucrados sin haber participado, por que retardan el acceso de la justicia, pruebas o instrumentos, reciben cosa o dinero.
EN SENTENCIA DE MARZO 7 DE 2007. RAD. 23825. MP. JAVIER ZAPATA ORTIZ. En este caso para la procuraduría delegada ante la C.S de J y la procuraduría 161 judicial penal II, deben responder como autores mediatos bajo la figura de las estructuras o aparatos organizados del poder y para sala de casación penal estima que LA COAUTORÍA DE LOS PROCESADOS ES IMPROPIA POR LA DIVISIÓN DE TRABAJO EN LA EMPRESA CRIMINAL COMÚN, perteneciente por igual a los subversivos que dinamitaron a propia mano el oleoducto como a los cuadros de mando del ejército de liberación nacional y de sus frentes de combate, SE ESTIMA QUE NO HAY AUTORÍA MEDIATA NI SUJETO DE ATRÁS, por que los subversivos que colocaron los explosivos en el tubo no fueron meros instrumentos del ELN del comando central sino que a su vez, ellos, los que acudieron a perpetrar materialmente LA DETONACIÓN DESARROLLARON EL ROL QUE LES CORRESPONDÍA EN SU PROPIO DELITO, LO HICIERON CON VOLUNTAD Y CONOCIMIENTO PROPIA, POR CONVICCIONES POLÍTICAS PROPIAS, SIN SER ¨UTILIZADOS¨ SIN SER INSTRUMENTALIZADOS O ENGAÑADOS, AQUÍ NO SE TRATA DE ENDILGARLO COMO APARATOS ORGANIZATIVOS, PORQUE NO SE HA DEMOSTRADO QUE LOS SUPERIORES HAYAN COACCIONADOS A LOS INFERIORES, SO PENA DE SANCIÓN DISCIPLINARIA, NO FUERON PRESIONADOS ACTUARON CON AUTONOMÍA, es claro que la sala de casación penal se está abriendo a paso a esta nueva teoría mediata, pero que en esta caso no se configura porque las pruebas enseñan que se trato de un caso de COAUTORIA IMPROPIA, por división de trabajo, en la misma empresa delictiva que aglutina a los subversivos que pertenecen al ELN.
EN SENTENCIA DE JULIO 2 DE 2008. RAD. 23438. MP. JULIO SOCHA SALAMANCA, en esta sala se concibe la responsabilidad penal de los jefes de los grupos armados al margen de la ley, ha completado que estos actúan a titulo de coautores, asimismo la corte ha señalado que las conductas de los directivos dentro de este tipo de organizaciones (que son de estructura jerárquica y de corte militar) no se limitan a trazar líneas de pensamiento político, sino que tales directrices también son de acción delictiva y por lo tanto, lo anterior es consecuencia del llamado PRINCIPIO DE IMPUTACION RECIPROCA según el cual cuando existen una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores es EXTENSIBLE A TODOS LOS DEMÁS, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por si solas constitutivas de delito.
AUTORÍA POR REPRESENTACIÓN (ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO): tratándose de persona jurídicas la responsabilidad penal recae en la persona natural que la representa a ciertos y determinados tipos penales, siempre cuando no exista acuerdo previo o concurrente con sus integrantes o socios. (El art. 29 expresa: también es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo) Ejemplo. Álvaro no cancela ante la DIAN el dinero correspondiente a la retención de fuente, siendo denunciado como omisión a agente retenedor o recaudador, el gerente de la lotería no consigna al espacio de dos años el dinero correspondiente a la explotación monopolístico de arbitrio rentístico, perjudicando a los servicios de educación y salud pública por el delito de evasión fiscal. La responsabilidad penal como autor no deviene de la posición que se ostenta en la empresa o en el ente colectivo o por la representación asumida sino por realizar la conducta punible lo cual debe demostrarse, a pesar la previsión de la parte general, el legislador estableció en algunas normas de la parte especial una amplia enumeración de personas que pueden ser autores de la conducta punible, como ocurre en la evasión fiscal, y utilización de fondos captado del público.
Actuar en nombre de otro, según LECCIONES DE DERECHO PENAL de la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, Se presenta en los casos de representación legal de personas jurídicas, entes colectivos o personas natural. En el caso de los dos primeros la representación puede ser voluntaria o de hecho, mientras para las personas naturales debe ser voluntaria; el mandato debe ser de contenido expreso, consciente y voluntario. La responsabilidad penal como autor no deviene simplemente de la calidad de representante sino por realizar la conducta punible, lo cual debe demostrarse. Esta cláusula permite juntar la cualificación de la persona jurídica o el representado con la conducta del representante, para así poder dar cabida al tipo penal Ejemplo. Alzamiento de bienes (Art. 253 CP); si la conducta la realiza el representante legal de la persona jurídica o en el caso de una persona natural lo hace su representante, quien ejecuta la conducta no tiene calidad de deudor, sin embargo, responderá por el hecho punible.
Finalidad: Cubrir lagunas de punibilidad (PJ o entes colectivos). Permitir que el extraneus (que no tiene las calidades) sea tomado como intraneus (que tiene las calidades) para que pueda responder jurídico penalmente.
Requisitos: Tener la calidad de representante de una persona jurídica, natural o un ente colectivo sin atributo de persona jurídica. Que además de ser el representante tenga relación con el bien jurídico lesionado. Que el representante legal realice la conducta punible. Que haya disociación entre el representado (calidad) y el representante legal (quien realiza la conducta materialmente).
COAUTORÍA, es la ejecución de varios conductas punibles por medio de varias personas, que se han concretado sobre el designio criminal (TEORÍA DEL DOMINIO FUNCIONAL), todos asumen el delito como propio, independientemente de que haya distribución de trabajo o no. Según DERECHO PENAL CASUÍSTICO se exige cuatro presupuestos que son, concertación previa, co-dominio funcional, se excluyen las conductas no acordadas, diseño de un plan criminal, principio de ejecución independiente de que se haya consumado o no, imputación reciproca, lo que hace que todos responda por cualquier que cometa el ilícito. Según LECCIONES DE DERECHO PENAL de la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, se necesitan tres requisitos que son: previo común, división de trabajo e importancia de trabajo. Es importante saber si los intervinientes responde como autor o como participe ya que puede haber un actuar mancomunado, por lo tanto además del acuerdo común que también lo tiene los participes es necesario distinguir la IMPUTACIÓN RECIPROCA, así como actué al autor se le achaca de la misma manera al participe, la división del trabajo es importante para saber de la importancia de cada uno de estos, por lo que en final para ser coautor se necesitan los mismo requisitos que para ser autor, por manera que en tratándose de delitos de infracción de deber o especiales, nadie que no tenga la cualificación o este especialmente vinculado con esa relación de deber puede ser coautor, la contribución del extraneus siempre constituiría participación, LA CRÍTICA. Ha sido que haya esta figura en delitos culposos puede que se necesita el dolo para que se configure, así como lo indica SOLÓRZANO GARAVITO que para hablar de coautoría en delitos culposos se estaría hablando más bien de infringir el deber objetivo de cuidado, con lo cual se crean riesgo jurídicamente desaprobados y se determina en un mismo resultado, hablar de coautoría implica PONERSE DE ACUERDO lo que natural solo en tipos dolosos mas no culposos. Ejemplo, de los guardianes que dejan volar a unos presos, seria fuga de presos en modalidad culposa, cada quien estaría sancionado independientemente según este autor, o de los servidores públicos que se van a beber una cerveza y al rato se les roban unos computadores que tenía en el centro asistencial, respondería por peculado culposo.

AUTORÍA ACCESORIA, se da cuando dos o más personas sin común acuerdo, actuando cada una de forma independiente y desconociendo la actuación de la o las otras, producen el resultado típico. En este caso cada uno responde por lo que realizó y no es posible hablar de coautoría puesto que falta el acuerdo previo entre los sujetos.
COAUTORÍA PROPIA, se presenta cuando al ejecutar una conducta particular de sus integrantes (coautores) ACUTA SIN DISTRIBUCION DEL TRABAJO CRIMINAL. Ejemplo. Varios disparan contra un hombre (los tres), dos personas roban un plasma dentro de un supermercado, sumergen a un violador en una piscina varios hombres. (Homicidio con circunstancia de agravación, Art. 103 y 104 #7, colocando a la víctima en situación de indefensión
COAUTORÍA IMPROPIA, se caracteriza por la DISTRIBUCIÓN DEL TRABAJO CRIMINAL entre los varios autores (coautores), respecto de la ejecución de una conducta punible, como resultado de un plan preconcebido. El art 29, expresa son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte, Ejemplo. La señorita del reinado de belleza se percata de que está embarazada, por lo que consigue que dos médicos le practiquen el aborto, el primero se dedica anestesiarlo y el otro extrae el feto, (como vemos que en esta clase de coautoría se configura el concierto para delinquir art.340), las personas que entran a discotecas a robar, unos esperan en carro, otros atracan y las mujeres seducen.
No se puede “dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido” (M. P. Fernando Arboleda Ripoll)
EN SENTENCIA DE NOVIEMBRE 9 DE 2006. RAD. 22698. MP. ALFREDO GOMEZ QUINTERO. Indica que la coautoría impropia es la realización mancomunada de la conducta punible supone la participación de múltiples sujetos activos en el delito cuyo se consolida con la intervención colectiva de todos ellos y en desarrollo de un cometido común, existiendo división de trabajo y un acuerdo de voluntades, previo o coetáneo (ya sea expreso o tácito), pues no se trata de verificar la realización material que cada cual en la proporción de su actuar lleva a cabo, sino en la medida en que coadyuva en la consolidación del resultado integral de la acción cumplida por todos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. SENTENCIA DEL 7 DE MARZO DE 2007. RAD: 23.825 (MP: JAVIER ZAPATA ORTIZ). EN IGUAL SENTIDO, LA CORTE SE PRONUNCIÓ EL 8 DE AGOSTO DE 2007 EN EL RADICADO 25.974, SALA DE CASACIÓN:
En la que retomó los argumentos del CASO MACHUCA En nuestra jurisprudencia, en tres oportunidades se le ha planteado a la Corte Suprema de Justicia la posibilidad de que reconozca esta forma de AUTORÍA MEDIATA. En la primera oportunidad lo hizo la Procuraduría en el proceso contra CARLOS CASTAÑO por la muerte del SENADOR CEPEDA perpetrada por los paramilitares; la segunda oportunidad fue en EL CASO “MACHUCA” perpetrado por miembros de la organización guerrillera Ejército de Liberación Nacional (ELN), y en la tercera, en relación con un atentado que pretendían hacerle las FARC a un RECONOCIDO PERIODISTA (YAMID AMAT); en estos casos, como presupuesto indispensable, se pretendía que se reconociera a los tres grupos al margen de la ley como verdaderas organizaciones con las características señaladas por la doctrina para que operara la autoría mediata por aparatos organizados de poder, que implica plena responsabilidad tanto para el ejecutor material como para quien da la orden o la transmite. Ante estos planteamientos la Corte optó por insistir en que la autoría mediata implicaba necesariamente la no responsabilidad del ejecutor material y por lo tanto no era aplicable por ser, en estos casos, plenamente responsable el ejecutor, y consideró que para estos fenómenos constituía una respuesta más adecuada la coautoría para el tratamiento de las diversas personas, cualquiera que fuera su ubicación dentro de la organización. Los argumentos de la Corte, en tratándose del caso “Machuca”, para revocar la decisión de segunda instancia y condenar al estamento dirigente del ELN, que no había participado en la ejecución material del grave hecho pero que fijó las políticas y dio la orden a sus denominados frentes, fueron del siguiente tenor: En tales circunstancias, quienes así actúan, copartícipe criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y son COAUTORES, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal. En el presente caso, donde subversivos del ELN, de distintas jerarquías, sumaron sus voluntades libres para dinamitar el oleoducto cercano a Machuca, en cumplimiento de las políticas de ataque terrorista a la infraestructura petrolera, compartidas por todos ellos, es evidente que los directivos de esa organización criminal no actuaron como determinadores de los ejecutores materiales, sino en calidad de COAUTORES, porque no es cierto, al menos las pruebas no lo indican así, que dichos directivos hubiesen hecho nacer la idea criminal en los milicianos rasos y menos que dominaran la voluntad de éstos; pues, por el contrario, lo que se verifica razonablemente es que los guerrilleros del ELN implicados en la destrucción de la tubería desplegaron la conducta que les correspondía, con acuerdo
Evolución doctrinal y jurisprudencial de la teoría del dominio del hecho:
Previo, por convicción propia, por compartir las “políticas” del grupo armado ilegal, directrices que conocían y a las cuales habían adherido con antelación, en un proceso paulatino de reclutamiento, diseño de estrategias, entrenamientos, aprendizaje de doctrinas y estandarización de modos de actuar. Mediando, como en el presente asunto, ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división pre acordada del trabajo criminal, se afirma que TODOS SON COAUTORES globalmente de las conductas delictivas realizadas y responsables por sus consecuencias. No es fácil sostener la coautoría en estos hechos de organizaciones criminales debidamente jerarquizadas y donde las personas que se encuentran a la cabeza de la organización sólo trazan políticas, ordenan acciones que se van a cumplir en amplios territorios y por diversos frentes, sin conocimiento concreto de cuáles se van a realizar ni cómo, pues a pesar de que la solución a que llegó la Corte se vea privilegiada por el artículo 29 de nuestro Código Penal, en cuanto esta norma no exige que el aporte se dé en la etapa ejecutiva y deja al juez la ponderación de éste –la importancia– para que sea coautoría o complicidad, creemos que para el conflicto interno nuestro, donde alternan grupos guerrilleros, paramilitares y algunas organizaciones complejas de narcotraficantes, hubiera sido una solución más adecuada la propuesta por ROXIN de autoría mediata por aparatos organizados de poder que la coautoría que prefirió la jurisprudencia. La Corte descartó, en estos casos, la aplicación de la autoría mediata con los argumentos que han sostenido respetables autores como JESCHECK Y WEIGEND, o como lo hace JAKOBS, desde otra perspectiva, para quienes siempre, en la autoría mediata, el ejecutor material está exento de responsabilidad penal, y obviamente así es en términos generales, pero en nuestro medio, tal como lo puntualiza el profesor SUÁREZ SÁNCHEZ, bien puede interpretarse la expresión utilizada por el artículo 29 cuando se habla de “utilizando a otro como instrumento”, que la persona así utilizada puede actuar con responsabilidad penal o sin ella. En relación con esta materia se deben distinguir tres planos. En primer lugar, no puede ser autor mediato sino autor con dominio de la acción quien utiliza como cosa o si se quiere sin voluntad a una persona porque en tales hipótesis no se rompe la vinculación material directa entre el autor y la conducta punible realizada; en segundo lugar, aquel que utiliza para la realización de una conducta punible a una persona que no es responsable penalmente será autor mediato dentro de la concepción clásica de tal institución; en tercer lugar, lo será también aquel ejecutor material que obra con dominio de la acción pero que hace parte de una maquinaria organizada donde obra como un instrumento de acción dentro del mundo complejo al que pertenece y en el cual de todas formas las órdenes se cumplen con su concurso o sin él por la intercambiabilidad que permite la organización. Para solucionar los complejos fenómenos de criminalidad organizada con las características que se han venido señalando, tenemos que enfrentarnos a dos alternativas: o aceptamos la teoría mediata en los aparatos organizados de poder para sancionar como autores tanto al ejecutor material como a quienes dirigen la organización que da la orden –autor detrás del autor– a pesar de que no han realizado ningún acto en la concreta ejecución del delito; o se opta, como lo hizo la Corte, por modificar los elementos que tradicionalmente se han desarrollado en la coautoría como son el acuerdo común y la necesidad del aporte en la etapa ejecutiva, para obtener los mismos resultados que planteó ROXIN en su conocida teoría del dominio del hecho. La Sala Penal de la Corte, en coincidencia con algunos reconocidos doctrinantes, decidió apartarse, en este concreto aspecto, de la teoría del dominio del hecho planteada por el profesor alemán y predicar la coautoría. Se aparta en dos puntos importantes: en primer lugar, en que en la coautoría el aporte se da en la etapa ejecutiva porque en el caso de las organizaciones no hay aportes materiales de los dirigentes en esa etapa del delito, y, en segundo lugar, en cuanto al acuerdo previo, pues éste por lo menos se presenta en forma distinta de como tradicionalmente se considera, pues apenas hay una adhesión a unas políticas formuladas debido a la verticalidad de su estructura, muchas sin comunicación alguna entre el ejecutor material responsable y el jefe de la organización.
COMO CONCLUSIÓN SOBRE ESTE CONCRETO TEMA, PARECE QUE ES MUCHÍSIMO MÁS CONSISTENTE OPTAR POR LA AUTORÍA MEDIATA EN LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER QUE POR LA COAUTORÍA, PUES LA ELECCIÓN DE ESTE ÚLTIMO CAMINO POR LA CORTE COMPROMETE DE MANERA SEVERA LA PRECISIÓN QUE SE DEBE TENER SOBRE LOS REQUISITOS DE ESTA ÚLTIMA INSTITUCIÓN; Y SI A ELLO SE AGREGA QUE RESPECTO DEL APORTE NUESTRO CÓDIGO SÓLO ALUDE A SU IMPORTANCIA SIN MÁS CONSIDERACIONES, POR ESE CAMINO SE LLEGARÁ A CONCLUIR, COMO SOSTUVO ALGUNA VEZ LA CORPORACIÓN, QUE LA COMPLICIDAD ESTARÍA EN RETIRADA.
PARTICIPACION, el art. 30 considera participe al determinador y al cómplice como participes, vale la pena señalar que el vinculo que se genera tanto entre el determinador (autor intelectual) y el determinado (autor material) como entre el autor y el cómplice encuentra pleno respaldo como PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD LIMITADA, según el cual para que la conducta del participe sea punible se requiere además de la tipicidad de la conducta delictiva, su antijuridicidad (injusto).
Esta dependencia del participe en relación con el autor es lo que la doctrina denomina principio de Accesoriedad, las cuatro forma de esta las determino MAYER, que son las siguiente: Accesoriedad mínima (dependencia de una conducta meramente típica del autor), Accesoriedad limitada (dependencia de una conducta típica y antijurídica) Accesoriedad extrema (dependencia de una conducta típica, antijurídica y culpable) y Hiperaccesoriedad (dependencia también de las cualidades personales del autor, de modo que las circunstancias agravantes y atenuantes inherentes a la persona gravan o exoneran al participe). Hoy en virtud del nuevo código penal se habla de Accesoriedad limitada, pues tanto la complicidad y la determinación solo se reconocen frente a conductas antijurídicas del autor, se castiga el participe que el menos quede en grado de tentativa con respecto al autor.
DETERMINADOR, llamado autor intelectual, es la persona mediante un mandato, inducción, instigación, consejo, coacción, orden y cualquier otro medio idóneo consigue que otra (autor material), lleve a cabo en forma material y directa una conducta típica mediante (acción u omisión). EL HILO CONDUCTOR ENTRE DETERMINADOR Y DETERMINADO ESTA DADO POR EL CONOCIMIENTO CONCRETO QUE EL SEGUNDO TIENE DE LA ACTIVIDAD DELICTIVA POR REALIZAR, SITUACIÓN QUE LA DISTINGUE DE LA DENOMINADA AUTORIA MEDIATA. El determinador se sirve de tercero para llevarlo a cabo, por lo que no lo realiza de manera directa por eso es que la doctrina lo ha llamado autor intelectual.
Requisitos: Vínculo entre el hecho principal y la conducta del determinador, este no responde por excesos a menos que sean consecuencias del riesgo creado, por lo cual respondería por dolo eventual o culpa con representación. El determinador debe actuar con dolo. La acción dolosa del determinador debe ser idónea. Debe no tener el dominio del hecho. El fundamento de la inducción no está en que solo origino la idea de realizar el delito sino en una influencia psíquica determinante de la decisión de realizarlo.
EN SENTENCIA FEBRERO 25 DE 2004. RAD. 19866. MP. MARINA PULIDO & JORGE LUIS QUINTERO. El determinador lo ha dicho la corte desde antaño que es la persona que induce, instiga, manda, orden o cualquier medio idóneo, logra que otra realice material y directamente conducta de acción u omisión descrita en un tipo penal, por lo tanto el determinador y el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo, aquel que determina a otro a obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible pero ninguno de ellos debe recorrer con su acción u omisión la legal descripción comportamental.
La Corte ha distinguido los requisitos para la determinación que son los siguientes:
Que el inductor genere en el inducido la definitiva de resolución de cometer un delito o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no basta con realizar la cooperación moral. Debe de realizarse el injusto típico, que al menos alcance la tentativa. Debe de existir un nexo de causalidad entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que es el hecho antijurídico (jurídicamente relevante). Inductor actué con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo. Y el instigador debe carecer del dominio del hecho pues este pertenece al autor que lo ejecuta a titulo propio ya que si aquel despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico.
FORMAS DE DETERMINACIÓN.
ORDEN, es la obediencia debida que se manifiesta en el mandato legal o en la orden impartida en el superior jerárquico. La orden debe ceñirse de manera estricta a la constitución y a la ley, el autor no está obligado a cumplirla cuando sea ilegitima o ilegal. Ejemplo, del jefe del DAS que manda a alguien a torturar personas o a chuzar teléfonos, o un capitán que le mande a un soldado disiparle a otro.
MANDATO, es el contrato ilícito, con el fin de cometer una actividad ilícita, se da por medio del pago para cometer el ilícito. Ejemplo. Le pago a alguien para que lesión a Álvaro, le pago a Juan para que falsifique la cedula.
INDUCCION O CONSEJO, persuadir o hacer nacer en una persona la resolución de ejecutar un comportamiento delictivo por acción u omisión, para que la inducción tenga carácter vinculante respecto al determinador, se requiere tener en cuenta los siguientes presupuestos, creación de una idea criminal, que la idea criminal haya sido decisiva en el inducido, que el inductor obre de manera dolosa, que la ejecución de la conducta alcance como mínimo el grado de tentativa. Ejemplo. Inducción a la prostitución, la dueña de un colegio induce a las alumnas para que se introduzcan en el comercio de la prostitución, el que aconseja a otro para que mate a su mujer para que no le quede nada de la separación de bienes, insinuación que es aceptada y ejecutada plenamente. (Homicidio).
COACCION, en lo que atañe a la insuperable coacción ajena nos remitimos a lo visto en la autoría mediata.
El determinado (ejecutor material), se diferencia de la autoría mediata pues en esta el ejecutor material no es autor ni responde penalmente porque ha actuado, como mínimo sin culpabilidad. Se ha discutido en la doctrina si puede haber instigación por omisión, como quien tiene la posición de garante y omite darle consejo o desaprobar la idea, disuadirlo de que no lo haga, como el del padre con su hijo. Pues se podría hablar de instigación o de complicidad, a mi juicio creería que se ajusta más este último, como lo expresa LESCH, en el texto de INTERVENCION DELICTIVA E IMPUTACION OBJETIVA.
Puede suceder también que el autor material realice no solo el delito convenido sino además, otros ahí también el instigador responderá por estas conductas punibles cuando sean consecuencias del riesgo creado por el inicial delito, el dolo en este caso será eventual, pero si la decisión no es instigada por el determinador sino que excede el determinado no habrá responsabilidad en ciertos casos podrá hablarse de responsabilidad a titulo de culpa.
COMPLICIDAD, es la colaboración delictiva consciente y voluntaria que un tercero realiza al autor de una conducta punible dolosa, para actuar de manera antecedente, concomitante o subsiguiente, obedeciendo a un acuerdo previo, por lo que el cómplice no domina el hecho, el legislador le da menor pena. Elementos. Conocimiento de la contribución en la realización de una conducta punible dolosa, colaboración por acción u omisión, no dominación del hecho, principio de la ejecución del acto para sanción y que se considere delictivo, se consideran tres tipos de complicidad según la doctrina y la jurisprudencia.
COMPLICIDAD PREVIA O ANTECEDENTE, cuando es producto o se despliega cuándo la actividad física o intelectualmente se idea con anterioridad de la ejecución. Ejemplo. El médico que le presta su consultorio para que aborten, el amigo que le dice a la otra que se preste para sacar a la victima para después apuñalearla etc…
COMPLICIDAD CONCOMITANTE, se caracteriza por la colaboración que presta el tercero (cómplice) al momento justo de la ejecución de la conducta punible por parte del autor, como es el caso del tipo que le pide a su novia que le pase el revólver para ultimar a la víctima, o en el momento justo del que se viola a una mujer le pido a un compañero que le abra la puerta y le colabore.
COMPLICIDAD POSTERIOR O SUBSIGUIENTE, se concreta después del autor haya cometido la conducta punible, como había acordado, sin importar su grado de perfección, este tipo de complicidad suele confundirse con los delitos de favorecimiento y receptación radicando su diferencia en que las dos formas de encubrimiento se presentan con posterioridad a la comisión de la conducta punible y SIN QUE EXISTA ACUERDO PREVIO. Favorecimiento Art. 446 (el que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible y ayude eludir la acción o entorpecer…) o Receptación Art. 447 (el que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiere, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles que tenga su origen en un delito…)Ejemplo. Juan le pide a Pedro que después de matar a Carlos, le pide ayuda para movilizar el cuerpo hasta incinerarlo, el que pesca ilegalmente y le pide a alguien que se lo guarde los peces (pesca ilegal) o el juez que le pide al secretario que le diga al abogado que le dinero para que falle a favor.
COMPLICIDAD TACITA, se presenta cuando un tercero presta colaboración al autor de una conducta punible de manera antecedente o concomitante sin que medie acuerdo expreso. Ejemplo. En un riña una persona están peleando y una cómplice le entrega un puñal de manera inconsulta.
Requisitos: Vínculo entre la acción del cómplice y la acción del autor. Debe tener dolo, saber que su conducta hace parte de la realización del delito. Debe haber concierto o acuerdo entre el autor y el cómplice
EN SENTENCIA MARZO 9 DE 2006. RAD. 22327. MP. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ, comenta que mientras el cómplice es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho.
EN SENTENCIA 4 DE ABRIL DE 2003. RAD. 12742. MP. ALVARO PEREZ PINZON. Comenta que son características de la complicidad, que exista un autor o varios, que los concurrentes autor y cómplice, se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer, que los dos intervinientes autor y cómplice se ponga de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar convenio que puede ser anterior, concomitante a la iniciación y continuación del mismo tácito o expresamente y por último que exista dolo tanto del autor como del cómplice.
Se ha distinguido la diferencia entre CÓMPLICE NECESARIO Y INNECESARIO, la complicidad necesaria desapareció del Código penal de 1980 y también del nuevo, por la tanto hablar de esta figura seria hablar de coautoría, por lo que se tiene en cuenta en realidad es la importancia del aporte efectuado, en otras palabras la complicidad consumada es aquella que tiene como consecuencia un incremento del riesgo de ataque al bien jurídico a través del hecho principal.
INTERVINIENTE, según el inciso cuarto del Art. 30 es interviniente la persona que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra en su realización, como puede ser en el peculado por apropiación, prevaricato, concusión, abuso de autoridad, violencia intrafamiliar, el incesto, padre o madre etc… por lo que cuando actúa por medio de esa calidad especial (sujeto activo calificado), se les llama (intraneus), mientras que los segundos se les denomina interviniente (extraneus), para que se le puede imputar debe de conocer inequívocamente la condición especial del autor, de acuerdo con el PRINCIPIO DE UNIDAD DE IMPUTACION. Así como lo expresa SALAZAR MARIN cuando concurren sujetos calificados y no calificados y surge por lo tanto la unidad típica, la importancia es que el extraneus responda por el delito de sujeto activo cualificado con una disminución punitiva de una cuarta parte de la pena al imponer al intraneus, así mismo expresa el texto DERECHO PENAL GENERAL CASUÍSTICO que la calidad de interviniente según la jurisprudencia NO APLICA TRATANDOSE DE LA FIGURA DEL DETERMINADOR Y EL COMPLICE, Ejemplo. Como el del alcalde que le dice a su amigo para celebrar contratos indebidos (peculado por apropiación), o del juez que actúa con una persona para fallar de alguna manera.
Como es de todos conocidos, fue ROXIN quien al lado de los delitos de dominio estructuró los que denominó delitos de infracción de deber porque consideró que el elemento que para nosotros decide sobre la autoría, constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras normas jurídicas”21, por manera que en tratándose de estas conductas punibles los fenómenos de autoría y participación reciben un tratamiento distinto de aquel de los denominados delitos de dominio. SILVINA BACIGALUPO en reciente trabajo: “Los delitos de infracción de deber, por tanto, son delitos en los que la delimitación de la autoría y la participación adquiere una especial configuración en comparación de los delitos de dominio del hecho. Dicho brevemente: mientras en los delitos de dominio es el autor el que domina el hecho, es decir, el que conduce la causalidad al resultado, en los delitos de infracción de deber el autor es el que infringe un deber que le incumbe, aunque no sea el que dirige la causalidad al resultado” En efecto, la doctrina, casi unánimemente, en los delitos de infracción de deber, considera autor, única y exclusivamente al obligado institucionalmente, por manera que la perspectiva para su identificación no es naturalista sino normativa en el entendido de que debe establecerse primero el deber extrapenal que vincula al imputado y establecida esta relación y la realización de la conducta punible descrita en el tipo tendremos al autor. En otros términos, el aporte material a la realización típica, a diferencia de los delitos de dominio, no define la autoría en los delitos de infracción de deber, pues en estos, por mínima que sea la contribución fáctica si la persona está vinculada por el deber institucional, será suficiente para predicar la autoría; o vistas las cosas desde una n perspectiva contraria, nadie que esté vinculado por una relación de deber puede ser partícipe –entiéndase como tal al determinador y al cómplice– de un delito en donde sea competente Una de las modificaciones que implica la aplicación del concepto normativo en el tratamiento de la concurrencia de personas en tratándose de los delitos de infracción de deber es la distinta perspectiva con la que debe tratarse fenómenos como la coautoría, pues para algunos sólo se puede ser coautor cuando se está vinculado por la misma en relación de deber en relación con la conducta punible realizada, como cuando ambos son servidores públicos y comparten el deber de custodia o administración de bienes del estado o de bienes de particulares que tengan en su poder en virtud de esa competencia, y ejecutan algunas de las conductas previstas en los tipos que describen algunas de las formas de peculado; en estas hipótesis es clara la infracción de deber institucional por cada una de las personas que concurren en la realización de la conducta punible, tal como lo plantea BACIGALUPO con base en la postura de ROXIN: “En los delitos de infracción de deber la coautoría adquiere una estructura completamente diferente: en lugar de tratarse de un co-dominio del hecho se trata de la infracción conjunta de un deber conjunto. Por tanto, solo puede existir coautoría en los casos en que a ambas personas les incumba un deber cuya finalidad de protección sea la misma. No se dará coautoría, por el contrario, cuando el perjuicio provenga de la infracción de un deber que incumba solo a cada uno de los participes. En tales casos se darán autorías individuales concurrentes”, y añade SÁNCHEZ-VERA que el fenómeno de la infracción al deber no se comparte, sino la distribución de la ejecución de la conducta
INTERVINIENTE
Para hablar de esta figura, es relevante distinguir entre las distintas clases de delitos que se hace en nuestra legislación penal:
DELITOS COMUNES
Son la mayoría de los delitos estructurados en nuestro ordenamiento penal, en estos el tipo no exige cualificación alguna para ser autor de la conducta punible. El sujeto activo puede estar determinado o no por su cantidad.
DELITOS ESPECIALES
Son aquellos que única y exclusivamente pueden ser cometidos por determinadas personas, es decir, el sujeto activo en este caso está previamente cualificado, p. Ej., los delitos de peculado, prevaricato y concusión entre otros.
A quien cumple con las calidades que le exige el tipo se le conoce como INTRANEUS, y a quien no cumple con las mismas se le conoce como EXTRANEUS. Así pues, para cometer un delito especial es necesario cumplir con las calidades que exige el tipo, es decir, ser un intraneus.
Los delitos especiales pueden ser:
PROPIOS: Son aquellos que sólo pueden ser cometidos por quien reúne las calidades exigidas en el tipo (intraneus). Si quien realiza el comportamiento no tiene las calidades exigidas no puede ser autor y además no realiza delito común alguno.
IMPROPIOS: Para ser autor también se exigen las calidades expresas del tipo, sin embargo, si quien realiza la conducta no cumple con las calidades es autor de un delito común, p. Ej., Un juez que se roba un bien del Estado sobre el que tiene una relación funcional responde por el delito de peculado por apropiación, pero si Nicolás se roba el mismo computador, este responde por hurto.
DELITOS DE DOMINIO
Son aquellos que para fundamentar la calidad de autor exigen tener el dominio del hecho, y así, quien no lo tenga será partícipe
DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
Se caracterizan porque lo esencial para la configuración de la autoría es el incumplimiento, la no observación de un deber especial que vincula a un grupo determinado de personas frente a la protección de un bien jurídico.
Aquí lo importante no está en tener el dominio del hecho, es decir, para ser autor basta con la infracción el deber que se tiene sin importar el aporte causal ni el momento en que se realzó. Lo principal es el incumplimiento del deber especial y lo secundario es el aporte causal.
Características:
Unidad de imputación: Si se realiza un delito de infracción de cuidado, tanto intraneus como extraneus deben responder necesariamente por ese delito.
El intraneus sólo responde como autor.
El extraneus sólo responde como partícipe.
Para solucionar el problema de la intervención del extraneus en un delito especial se creó la figura del Interviniente.
Art. 30 inc. 3: Al Interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.
En virtud del PRINCIPIO DE UNIDAD DE IMPUTACIÓN, cuando se cometa un delito de infracción de deber, todos los que intervengan deben responder por el mismo delito. La figura del Interviniente permite conservar esta unidad de imputación y a la vez rebajar la pena a quienes participen en su realización sin cumplir con las calidades exigidas.
Dado que el Interviniente no ocupa una categoría dogmática autónoma, su contenido debe determinarse de modo interpretativo, lo cual es posible desde dos puntos de vista:
Desde su ubicación en el tipo penal
Dada su ubicación el Código Penal es claro que esta figura tan sólo abarca a los partícipes, si el legislador hubiese querido que se predicara tanto de autores como de partícipes así lo habría consagrado.
Así pues, la figura del Interviniente tiene por objeto regular la participación tanto de determinador como de cómplice sin cualificación en los delitos especiales en los que haya intervenido (extraneus).
Desde la posición teórica de nuestra legislación penal.
Bajo esta perspectiva encontramos, que el tratamiento del determinador y del cómplice son accesorios tal y como lo consagra el Art. 30. En consecuencia, también la punibilidad del Interviniente será accesoria: no puede imponerse una pena a un Interviniente sin la presencia de un autor con ciertas calidades o exigencias personales especiales. Ello confirma la naturaleza accesoria del Interviniente.
Esta figura fue creada con el fin de rebajar la pena a quienes concurren en un delito sin cumplir con las calidades necesarias o no infringen un deber específico. Estas rebajas se explican teniendo en cuenta que al autor se le reprocha la conducta material y además la violación de un deber específico al cual solo él está vinculado.
INTERVINIENTE – DETERMINADOR: Se reduce 1/4 de la pena. (Por que por el solo hecho de ser determinador o instigador no se le rebaja la pena porque este se considera ¨autor intelectual¨ y se le considera con la misma pena que el ejecutor material, por lo que solo se le rebajara si es interviniente.
INTERVINIENTE – CÓMPLICE: Se reduce 1/4 de la pena por Interviniente y, de 1/6 parte a la mitad por cómplice.
EN SENTENCIA DEL 20 DE MAYO DE 2009. RAD. 31654. MP. MARIA DEL ROSARIO GONZALES DE LEMOS, comenta que el termino interviniente no lo hace como un símil de participes, ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, , todo esto entorno a la principio de unidad de imputación, Ejemplo, si un servidor público, un particular concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, de ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo. SEGÚN ESTA JURISPRUDENCIA Y COMO EN MUCHOS OTRAS DETERMINA QUE AL INTERVINIENTE QUE ACTUA EN CONDICION DE COAUTOR SE HACE ACREEDOR A LA PENA PREVISTA EN EL RESPECTIVO TIPO PENAL DSIMINUIDA EN UNA CUARTA PARTE, ACORDE CON LOS ESTABLECIDO EN EL INCISO FINAL DEL ART. 30 AL DETERMINADOR POR LO TANTO A SU TURNO, CON O SIN LA REFERIDA CONDICION, SE LE APLICA LA SANCIÓN CONTENIDA EN LA NORMA INFRINGIDA SIN NINGUN TIPO DE DISMINUCION, MIENTRAS QUE AL COMPLICE CARECIENDO O NO DE LA CONDICIN EXIGIDA SE LE RECONOCE LA REBAJA DE PENA UNA SEXTA PARTE A LA MITAD.
Según REYES ECHANDIA, es necesario en todo caso que solo puede haber complicidad del extraneus en delito que exija sujeto activo cualificado en la medida en que conozca la calidad exigida por el tipo al agente y sepa que la persona a quien va a prestar ayuda tiene tal cualidad, aceptando que el extraneus, responde por la participación que le cabe en un delito ajeno y no uno propio, es necesario que conozco del tipo realizado por el autor principal, Así para que Diego se entere de lo que haya cometido Pedro como alcalde este debe de enterarse del cargo que ocupaba y que supiera que iba a contribuir a la realización del hecho punible y hubiera querido hacerla.
EN SENTENCIA DEL 9 DE MAYO DE 1983, la corte comento es posible que personas que no tengan calidad exigida por la ley para el autor material pueden responder en calidad de cómplices o determinadores de un hecho punible realizado por quien posea tal cualificación, pero no se exige para los participes sino para el autor de la conducta descrita en el tipo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA INSTANCIA N. º 20.704 DE JULIO DE 2003 (MP: CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE). (Sobre interviniente, equivocación ¨aberración¨ de la C. S. de J) es un caso donde se condena a un fiscal como autor y a un abogado como cómplice por ser responsable de prevaricato por acción, todo se debió a una resolución que hice un abogado al fiscal para que fallara de alguna forma favorable que le fue encontrada en su escritorio por un auxiliar de la fiscalía, por lo que solo fue encontrado la firma de uno de los abogados respecto al otro al no encontrarle la rúbrica no fue incluido en el proceso, por lo que no lo elaboro el fiscal mismo sino de los argumentos del abogado, el abogado defensor afirma que eso no se puede tener en cuenta como tal ya que ese documento no están decisorio por lo que debe ser declarado atípico, dicho documento parece intrascendente, la corte toma en parte la sentencia del 25 de abril de 2002, definiendo lo que habían dicho en ese tiempo la corporación, que el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo concurra en su realización se le rebajara, por lo que se refiere a determinadores y cómplices, no corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para eludir a personas que no tienen tal calidad toman parte del hecho delictivo, compartiendo roles con el sujeto no cualificado. LA CORTE ARGUYE UN ERROR COMO LO HEMOS COMENTADO CUANDO CONSIDERA QUE EL INTERVINIENTE NO SOLO SE PREDICA DE LOS PARITICIPES SINO TAMBIEN DE LOS AUTORES Y COAUTORES, pues pueden que sujeto que no tenga tal calidad concurran en la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya es decir como autor, por lo cual se conserva la unidad de imputación LA CORTE ¨ERRONEA¨ NO COMPRENDE POR QUE SE LE BENEFICIA DE RABAJA A UN INSTIGADOR POR QUE A UN COMPLICE, POR LO QUE NO COMPRENDE POR SE LE REBAJA DOS VECES, COMO PARTICIPE Y DESPUES COMO INTERVINIENTE (SERIA UNA SEXTA PARTE Y DESPUES UNA CUARTA PARTE), POR LO ENCUENTRA CARENTE DE TRASCENDENCIA, NO COMPRENDE POR QUE A UN COMPLICE DE SERVIDOR PUBLICO NO SE LE HARIA LA REBAJA Y A UN PARTICULAR SI, en fin al sujeto se le castiga por coautoría por realizar el verbo rector del tipo penal especia, por lo tanto finaliza diciendo que sin un particular y un servidor publica corresponderá el peculado precisamente PARA CONSERVA LA UNIDAD DE IMPUTACION , disminuida en una cuarta parte (mas no se le disminuye la sexta parte). Además no entienden el magistrado que en Colombia no se haya tipificado el delito de peculado por extensión. (Aberrante la sentencia, por ello salva el voto el magistrado ALVARO PEREZ PINZON, donde dice que no está de acuerdo con el cambio jurisprudencial y que la parece más conveniente seguir la sentencia del 25 de abril de 2002 anteriormente mencionada.

Optó por apartarse de la línea doctrinal planteada y en un caso de delito de prevaricato y a propósito de la aplicación del inciso último del artículo 30 del Código Penal, que consagra lo que la jurisprudencia ha denominado el interviniente, vale decir, el sujeto no cualificado que interviene en un delito de infracción de deber, decidió, en contravía de casi la unánime doctrina, que podía ser coautor una persona que no tuviera la situación de obligado especial. Posteriormente, en sentencia de casación de 2006, la Corte ratificó su posición, y con una argumentación que no era la adecuada para los delitos de infracción de deber por ser propia de los delitos de dominio, plasmó: La jurisprudencia de la Sala tiene claramente definido que la rebaja de pena para el interviniente que “no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, justamente no es aplicable ni al determinador ni al cómplice, en cuanto de éstos no resulta exigible calidad especial alguna, ya que el primero no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una participación accesoria, situación de la cual colige la Sala que era evidente su exclusión del descuento de pena allí previsto, en la medida en que la calidad de servidores públicos, aún cuando se trate de delito que requiere sujeto activo cualificado, ninguna incidencia tendría en la participación que hayan tenido en la conducta punible. Desde un punto de vista dogmático, no se encuentra explicación alguna a la postura de la Sala Penal de la Corte Suprema por lo cual reconocidos profesores en diversos trabajos le han hecho severas críticas29, pues si se parte de la base de que el coautor es autor y se conviene, como lo hace la generalidad de la doctrina, que al coautor se le exigen los mismos requisitos especiales establecidos en la descripción típica para el autor, no se advierte una explicación razonable para sostener, como lo hizo la Corte, que hay coautores que no están vinculados por el deber institucional en los delitos de infracción de deber. Ahora bien: si la Corte quería evitar la aplicación de la doble rebaja para el cómplice, se ha debido acudir a otro tipo de interpretación que hubiera podido resultar igualmente discutible, como todas las disciplinas del derecho, pero de mayor consistencia con la naturaleza de los delitos de infracción de deber, la cual partiría de la consideración de que como los no vinculados con el deber institucional no pueden ser autores ni coautores, sino sólo partícipes, deben tener una disminución punitiva por el grado de reproche, toda vez que éste no puede ser de la misma intensidad para quien vulnera el deber institucional –autor– que para quien simplemente bajo el principio de Accesoriedad interviene en la conducta punible. No debe olvidarse, para estos efectos, que quien está vinculado por el deber institucional no puede ser determinador de un delito de infracción de deber porque ello por sí mismo constituye autoría, En cambio, la rebaja punitiva no es del todo razonable para el cómplice, pues hemos partido, en coincidencia con la mejor doctrina, de que cualquier contribución, por importante que sea, que haga a la comisión de la conducta punible quien no está vinculado por el deber especial, será complicidad; por lo tanto, si no puede ser sino cómplice por la naturaleza del tipo penal, no se podrá hacer una rebaja por ser cómplice para quien no puede obrar de manera distinta. Lo que debe hacerse en estos casos es utilizar la norma que establece una rebaja punitiva de una sexta parte a la mitad y graduarla teniendo en cuenta la eficacia del aporte a la realización del delito. Lo que no tolera la razón es que haya coautores no vinculados por el deber institucional en los delitos de infracción de deber, y lo más grave: que este supuesto coautor tenga rebaja punitiva y en cambio no la tenga el determinador. O en otros términos, que el autor, porque el coautor es autor, tenga menor pena que quien está regido por el principio de Accesoriedad como es el partícipe
SENTENCIA DEL 25 DE ABRIL DE 2002, (sobre interviniente): trata de un delito que han cometido tres personas, por hallarlos responsable del cargo de falsedad en documento público, los tres fueron acusados como autores del delito de falsedad en documento público, los dos primeros en calidad de servidor público ejecutores de la conducta y el ultimo como determinador, los abogados aducían que no eran funcionaros sino particulares por qué no era la función que ellos desempeñaban tal como considerarlos así , por lo que pedían la nulidad de la actuación del que era considerado como mensajero, otro que era considerado como auxiliar del registro civil y no como trabajador oficial, por lo que violaba los principios del art. 29 y el ultimo fue condenado como servidor público no teniendo tal calidad, lo que piden los demandantes es la nulidad del proceso que se anule la actuación por lo que en ningún momento pidieron la calidad de los documentos sino solo la condición de sujeto activo, lo primero que debes acotar es que el tribunal se equivoco dice la corte por considerar al último sujeto nombrado como servidor público y no siéndolo, el demandante ocurre en error en confundir la naturaleza jurídica del empleo, porque considera que las notarias si cumplen función pública, y es un servicio público permanente (art 131, por lo que responde como servidores públicos, por tanto los dos primeros responde como tal por los roles que desempeñaban, en el caso de este ultimo la acción le prescribió por tal motivo no se le puede sanción con pena. La corte ha dicho que la calidad especial se vincula con el deber especial, por lo tanto que el interviniente puede ACTUAR BAJO CUALQUIER MODALIDAD DE AUTORIA, O BAJO CUALQUIER MODALIDAD DE PARTICIPACION, entonces la figura del interviniente corresponde a una categoría de co-ejecución del hecho punible sino de un carácter de referencia para aludir a personas que sin reunir las calidades especiales en el tipo especial toman parte de la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto, la rebaja punitiva que se explica y funda en particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración, de ahí que el interviniente pueda der a titulo de autor, en cualquier de la modalidades de autoría o se pueda ser por participe, en este caso como se actuó como cómplice su pena es la correspondiente a la naturaleza secundaria de su grado de participación , la participación además de ser accesoria es secundaria, menor y por supuesto menos grave, todo lo anterior supone que el servido publico en cuya condición de deber especial no puede actuar como participe sino como autor, por la tanto la imputación y la pena se dará la diminuente por complicidad y corresponderá al interviniente que no tiene calidad especial la del inciso final del Art. 30. Falla declarar prescrita la acción penal, y no casar.

Según HEIKO LESCH, (Discípulo de JAKOBS) el garante que lesiona su deber de asegurado institucionalmente realiza un delito autónomo, es posible una división fáctica de trabajo con otros desde un punto de partida normativista, por lo que ha lesionado su deber institucional, dicho en palabras de Jakobs el verdadero obligado especial responde como tal no por lo que realiza con los otros intervinientes, sino de forma inmediata por lo que debe al bien, solo así se puede fundamentar que en casos de división fáctica de trabajo, el obligado especial en los delitos de infracción de deber responde no por su organización defectuosa, este no podría fundamentar una autoría en el mencionado supuesto de cooperación con aportes relativamente pequeños, sino que lo hace en virtud de una lesión de un deber institucional (altamente personal) Por ejemplo, casarse es de cada quien no del otro, no puede ser transferido, por lo tanto infracción de deber y Accesoriedad no son armonizables, o bien es autor único o no existe delito de infracción al deber, no es posible la intervención del extraneus sino existe autor, por bien el principio de autor único, por lo tanto el extraneus solo puede adquirir dicha unión con el especialmente obligado (EL PORTADOR DE UN ROL EN ESTE CASO NO DE UN FUNCIONARIO PUBLICO SINO DE UN PADRE QUE LE ALCANZA AL ENEMIGO DE SU HIJO UN CUCHILLO PUEDE REALIZAR UN DELITO DE INFRACCION DE DEBER (AUTOR), Y COMO DELITO DE ORGANIZACIÓN (COMPLICE), POR LO TANTO SERA AUTOR Y COMPLICE AL MISMO TIEMPO). Según indiscutible reglas tal complicidad seria remplazada por el de autoría. Otro ejemplo sería el caso del padre que contrata una niñera para que cuide a su hijo el padre no le transfiere toda la relación institucional –paterno filial- (lo cual no sería posible), sería un deber de organización más que infracción de deber, en caso de que le roben a su hijo y no impedirlo (cuando ya esté en cuidado personal de este), en este caso el padre responde como cómplice en el hurto. Pero no como lesión al deber especial sino como el de organización.
En suma para que se dé un delito de este tipo solo puede perpetrarse por un extraneus precisamente con ayuda de un intraneus, y se puede cometer en caso de delitos de infracción de deber como delitos de organización, pero en todo caso el extraneus se le otorgara el privilegio previsto en el Art. $28 del StGB. (CÓDIGO PENAL ALEMÁN).
COMUNICABILIDAD CIRCUNSTANCIAS, enseña el art 62 del código penal que las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter personal que concurran en el autor de la conducta no se comunican a los participes y solo serán tenidas en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad de aquellos que la hayan conocido, (las circunstancias agravantes o atenuantes de índoles material que concurran en el autor, se comunicaran a los participes que las hubiesen conocido en el momento de la planeación o ejecución de la conducta punible) deben ser entendida como UN FACTO EVENTUAL, y no como propias de un tipo penal, por lo que el legislador las consagra de manera independiente dentro del código penal para en caso en que concurran, solo se transmite del autor al participe cuando LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES O MATERIALES CONSAGRADAS TEN TIPOS PENALES ACCESORIOS O SUBORDINADOS son conocidas por el segundo de manera antecedente o concomitante a la comisión de la conducta punible. ADQUIERE IMPORTANCIA ESTA FIGURA EN LA DOSIMETRÍA PENAL PARA AGRAVAR O ATENUAR LA PENA DEL PARTICIPE CON RELACIÓN A LA CONDUCTA LLEVADA A TERMINO POR EL AUTOR, no siendo aplicable entre coautores.
Según VELAQUEZ El término circunstancia se emplea indistintamente por la doctrina, jurisprudencia y ley, comprendiendo elementos típicos o aspectos que no lo son, esto es, se utiliza en sentido amplio.

La expresión proviene de las raíces circum= circulo, y stare=estar; estar alrededor de; o como dice el léxico “accidente de tiempo, lugar, modo, etc, que está unida a la sustancia de algún hecho o dicho. En derecho penal, lo que rodea al tipo, lo accesorio a él, de tal manera que una cosa es la circunstancia en sentido restringido (eventual, no esencial; dato, característica o relación) y otra el tipo (este configura la estructura misma del supuesto de hecho).
COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS PERSONALES, no es lo mismo matar al cónyuge que matar al vecino, del que no existe relación y no es lo mismo matarla dormida que despierta, por cuestiones éticos sociales se determina todo esto, esta comunicabilidad tiene efectos jurídicos punitivos cuando el participe actúa con conocimiento de causa antecedentes o concomitantes acerca de las condiciones o calidades personales, concurrentes entre el autor y el sujeto pasivo de la conducta punible como lo es el cónyuge, compañero permanente etc… Ejemplo. Molesto el hijo de que su padre le haya interrumpido las relaciones sexuales con su novia, el amigo le presta un revolver y este mata a su padre (homicidio agravado). Así mismo pasa en el secuestro, acceso carnal violento etc…
COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS MATERIALES, se extiende por cuestión de lugar, modo y tiempo que permiten agravar o atenuar la realización de una conducta, las cuales se transmiten del autor al participe. Ejemplo. Jóvenes que roban unos carros de noche con el propósito de ir a una fiesta, (hurto calificado agravado y atenuado, cuando lo hacen más de dos personas y atenuando cuando lo devuelve antes de las 24 horas) Carla presto una casa 8 meses con el fin que quedar cautiva una persona (Secuestro extorsivo).
Según SANDOVAL FERNÁNDEZ la comunicabilidad se divide en según su origen que son PERSONALES Y MATERIALES; las primeras son las calidades o condiciones del sujeto activo la segunda se componen del tiempo, nocturnidad, lugar, despoblado, modo, violencia; por sus efectos se dividen en atenuante, agravante y excluyentes, ejemplo de este ultimo. 225 la retractación, 129 el agente o la madre que recoge voluntariamente al abandonado. Según el ámbito donde operan que suelen ser genéricas como los artículos 55 y 58 y específicos como la de cada artículo determinado (241-245-251); según la construcción dogmatica según el injusto por motivo noble o altruista , según la culpabilidad ira e intenso dolor y según la punibilidad carencia de antecedentes penales.
Según la interpretación del Art. 62 expresa Sandoval Fernández que, las circunstancias personales son de culpabilidad y las otra que hay no se comunican porque son del injusto y las materiales se refieren al injusto por lo que no tendría sentido hablar de ellas, por lo tanto los participan responde por lo que hicieron pero no porque se les comunique. Sostiene el profesor que las que tienen que tenerse en cuenta para la comunicabilidad son las de culpabilidad y sin embargo tampoco se comunican piénsese en un hombre que actúa en ira e intenso dolor, este causal le recaería la persona que haya actuado en este estado y no al otro, y por lo tanto le recaería al otro si también lo hace y no por el hecho de que lo haya hecho el autor, cuando comenta el artículo 62 que dice que recaería a los participes que lo hubiese conocido tampoco lo seria por qué no estaríamos hablando de circunstancias sino de ELEMENTOS TÍPICOS. (Implica que los participes siempre deben actuar dolosamente por lo que siempre estaríamos hablando de conocer el hecho delictivo).
En suma si el autor comete un delito propio de elemento de culpabilidad como lo es la ira e intenso dolor no se le comunica al participe pero en caso tal que el participe no lo hubiese hecho así, si le comunicase, [a juicio creería que por cuestiones políticos criminales] Tampoco habrá responsabilidad para el participe en virtud del principio de Accesoriedad, si no hay autor (de injusto) no hay participe, si la causal expresa de ausencia de responsabilidad hace imposible que quien se retracta sea autor responsable, no puede haber participe., el profesor SANDOVAL FERNANDEZ es partidario del presupuesto de la innecesaridad de la pena, por lo tanto sino es impuesta para el autor menos para el participe piénsese en el caso del abandono del menor y antes de las 24 horas es recogido por la madre, por lo tanto es eximente de responsabilidad para los dos.
EN CONCLUSIÓN SE COMENTA QUE NO SE COMUNICA NADA, CON LO CUAL ESTE ARTÍCULO 62 ES REALMENTE INÚTIL.
VELASQUEZ, no menciona las de tiempo. Trae además otra división: subjetivas y objetivas, que en su parecer coincide con la división entre personales y materiales
Según SANDOVAL FERNÁNDEZ: Las circunstancias genéricas del 55, de menor punibilidad, pueden ser: de carácter típico (motivos nobles o altruistas 55-2, como elemento especial subjetivo).
REFERIDAS A LA CULPABILIDAD: (obrar en estado de emoción 55-3; influencia de apremiantes circunstancias personales 55-4; la indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible 55-8; las condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible 55-9. La atenuación genérica de ira e intenso dolor, del 57. Y la atenuante especial del 56, en casos de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas.
REFERIDAS A LA PUNIBILIDAD: La carencia de antecedentes 55-1; Procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias 55-5; Reparar voluntariamente el daño o indemnización 55-6; Presentarse voluntariamente ante las autoridades después de haber cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicación a terceros 55-7. También el 224, 225.
Las circunstancias genéricas del artículo 58, agravantes, tanto de carácter personal como material son de naturaleza típica. En el núm. 1 delimita el objeto material; en el 2 trae elemento especial subjetivo y circunstancia modal; en el 3 agrega un elemento especial subjetivo, que parte a su vez de una calificación del sujeto pasivo; en el 4 y 5 alude a circunstancias de modo, tiempo y lugar; en el 6 añade un resultado; en el 7 califica al sujeto activo a partir de deberes; en el 8 circunstancias de modo; en el 9 califica al sujeto activo; en el 10 y 11 circunstancias modales ; en el 12 califica al sujeto pasivo;13 circunstancia de lugar;14 agrega un resultado; en el 15 circunstancia modal; y el 16 circunstancia de lugar.
Las circunstancias pueden ser:
PERSONALES: son condiciones, cualidades o características específicas que concurren en el autor. La circunstancia de agravación no se pasa de autor a autor sino de autor a partícipe.
Ejemplo. Esteban, veneno y Johan matan a Gabriela. La agravación es sólo para esteban por ser el hijo.
Ejemplo 2. Esteban le presta el cuchillo a Pablito para matar a Daniela. Si esteban lo sabe se le comunica la circunstancia de agravación, si no lo sabe no se le agrava la pena. (Según el inciso final del Art. 30)
MATERIALES: Son situaciones relacionadas con formas de modo, tiempo o lugar que agravan o atenúan la conducta. Estas se comunican a los partícipes siempre y cuando éstos las hayan conocido, antes o durante el momento de cometer la conducta.
Según JASÓN ANDRADE, LUISA CALDAS Y ORLANDO DE LA VEGA en artículo, REFLEXIONES SOBRE LA COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS DEL AUTOR AL PARTICIPE, comenta que: la comunicabilidad puede ser personal o material, la primera que son características propia del sujeto activo (#7 art. 58), y la segunda por cuestiones temporales, modales y espaciales, (como lugar despoblado, nocturnidad). Las clasifica además en circunstancias OBJETIVAS Y SUBJETIVAS, las primeras cuando se refiere a cuestiones de TIEMPO MODO Y LUGAR, lo cual se le dificulta saber la identificación del autor y participe, la que denota una mayor o menor peligrosidad del hecho y la SUBJETIVA que tiene que ver con el autor, cuando lo comete en estado de indigencia, intolerancia, discriminación referida a la raza, etnia etc... Actuar por motivos nobles o altruistas (Art. 55 #2). , las clasifica en circunstancias GENÉRICAS O ESPECIALES, las primeras cuando se refiere a todos los delitos , respetando del principio del non bis in ídem no imponerle el general y el especifico y el segundo se refiere que son aplicables a un delito determinado como el Art. 241 que enseña la agravación para el delito de hurto. Se hablan de circunstancias que ATENÚAN como la del Art. 55 y las que AGRAVAN del Art. 58 y las que excluyen como las causales de INCULPABILIDAD o de JUSTIFICACIÓN, aquellas referidas al INJUSTO serian las que guardan relación con el DESVALOR DE ACCIÓN Y DE RESULTADO como sería el de aumentar deliberadamente el sufrimiento de la victima (Art. 58 #8) y producir un daño al equilibrio ecológico (Art. 58 #14), las de CULPABILIDAD referidas cuando tocan la exigibilidad de otra conducta como es la emoción o pasión (Art. 55 #3), las circunstancias propias de PUNIBILIDAD seria la redactada en el Art. 223, sobre circunstancias ESPECIALES DE GRADUACIÓN DE LA PENA, que resulta de la calumnia o injuria, finalmente son MIXTAS cuando se conjugan dos o más pero por parte de la doctrina han mencionado que CUANDO SE TRATA DE MATERIAL TIENE REFERENCIA AL INJUSTO Y CUANDO HABLAN DE PERSONAL TIENEN REFERENCIA A LA CULPABILIDAD. Se habla de PROPIA cuando aumentan o disminuyen la pena y IMPROPIA cuando excluyen la pena. Se habla de SENTIDO AMPLIO Y SENTIDO ESTRICTO, la primera cuando hace referencia a la parte general y especial y a la segunda cuando hace referencia que no hay un supuesto de hecho en la norma penal que lo determine, así que podrá incluirse subtipos especiales o privilegiados del tipo especial. Sera NOMINADAS las que se encuentren en el Art. 55 y 58 e INNOMINADAS las que se debe acudir a una clausula general legal, en la que el juez entra y las determina así como indica el #10 del Art. 55 (cualquier situación análoga significación de las anteriores).
BACIGALUPO entiende que las circunstancias personales que atenúan o excluyen la punibilidad no se extienden en ningún caso a los participes, por lo cual afirma que en el caso del infanticidio la madre responde como autora y los participes en su calidad de tales pero respecto del delito de homicidio simple, en cambio sostiene que las circunstancias que determinan una agravación de la pena a pesar de ser personales, se transmiten a los participes de suerte que los participes en un delito de homicidio agravado por el parentesco , por Ejemplo. Responde en su calidad de cómplice o determinador del delito agravado, solución idéntica planteada por el Código penal de 1936. Art 21.
SALAZAR MARIN, expresa que la comunicabilidad es predicable de los elementos personales que excluyen o atenúan el injusto, los elementos personales o causales excluyentes del ilícito no son temas propios de la comunicabilidad es confusa y ambivalente ya que dan lugar a la exclusión del injusto, en la primera ocasión como circunstancia o elemento comunicable y en la segunda como circunstancia o elemento que no puede ser objeto de comunicación.
DEL CONCEPTO DE CIRCUNSTANCIA SE PODRÁ CLARIFICAR LA COMUNICABILIDAD O INCOMUNICABILIDAD DE AUTORES A LOS PARTICIPES.
Según VELÁSQUEZ es autor quien comete la conducta típica y antijurídica, para SALAZAR MARÍN Y SANDOVAL FERNÁNDEZ es autor quien comete la conducta típica, antijurídica y culpable, en este caso sería si se retracta el autor no hay comunicabilidad de circunstancias, por el principio de Accesoriedad.
LA CUESTIÓN O EL QUID DENTRO DE LA COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIA ESTÁ EN QUE TEORÍA SE ACOJA POR EJEMPLO SI NOS VAMOS A UNA TEORÍA DE CIRCUNSTANCIA EN SENTIDO ESTRICTO O RESTRINGIDO O EN SENTIDO AMPLIO VEAMOS CON EJEMPLOS:
Los autores que acogen un CONCEPTO AMPLIO DE CIRCUNSTANCIAS entienden que el elemento personal que califica al sujeto activo en los delitos especiales impropios no forma parte esencial del tipo de injusto y por tanto cabe dentro del concepto de circunstancias comunicables de acuerdo con el artículo 62 del Código Penal.
En caso de un homicidio que A (hijo) mata a B (papa) con ayuda de C (amigo), según el sentido amplio A tendría que ser autor de homicidio agravado y C cómplice de homicidio simple ya que no se le transmite la comunicabilidad (alguno pensarían que si se transmite en esta corriente). Lo mismo seria en infanticidio que A (madre) mata a su hijo B (hijo) C (amigo), A responde por homicidio agravado y el cómplice como homicidio simple
En un sentido de CONCEPTO RESTRINGIDO DE CIRCUNSTANCIAS, pasa aquí de ser accidental a un elemento del tipo por lo tanto los dos responderán por homicidio agravado pero uno como autor y el otro como cómplice, no se rompe el titulo de imputación, en el ejemplo del infanticidio seria un subtipo atenuado como cómplice y HACE PARTE DE LA DESCRIPCIÓN TÍPICA (A mi juicio hace parte pero sigue sin comunicársele).
El concepto de ACCESORIEDAD LIMITADA que ha acogido el código penal siguiendo los Doctrinante dominante, al ser integradas por el injusto, los participes acceden integralmente a él y de otro lados las circunstancias sujetas a comunicación no forman parte del injusto sino de la punibilidad, independientemente de que se pude predicar que de algunas de ellas atañen al injusto a la culpabilidad,
Debe aclararse que la comunicabilidad de circunstancias opera entre autor y participes, y no entre autores y coautores, porque así ha sido el alcance la norma y de otra parte como lo sostiene la mayoría en este caso también el profesor SANDOVAL FERNANDEZ, tratándose de autores cada uno de ellos responderá en la medida que haya realiza la conducta típica antijurídica y culpable, en el caso de la coautoría que la decisión común es la que permite imputar recíprocamente el hecho.
En suma las personales sin atender su carácter agravante o atenuante siempre concurren en el autor, a pesar que no se comunican al participe, si pueden atenuar o agravar la situación de los participes siempre y cuando lo hayan conocido. [Pero no se comunican].
Las materiales solo se comunican a los participes cuando la han conocido en el momento de la planeación o ejecución de la conducta punible con independencia del carácter agravante y atenuante. [A juicio tampoco se comunican, son independientes].
Ejemplo, una persona le colabora a otra con un sujeto inimputable para el sustraemiento de una cosa mueble ajena, por lo que solo se comunicara cuando haya conocido de la situación, que materialmente haya ejecutado el inimputable.
Según REYES ECHANDIA, se comunican a los cómplices cuando estos lo hubiesen conocido anteriormente, así si Pedro sabe que Juan pretende dar muerte a su mujer y con tal conocimiento colabora en el uxoricidio es cómplice de homicidio agravado y no de homicidio simple, de la misma manera cuando José sabe que se va a dar muerte a Diego mientras duerme y contribuye al hecho, es cómplice de homicidio agravado, el código comenta el autor (De ese entonces Decreto 100 de 1980) una excepción a esta regla y es la que se refiere a circunstancias personales, que disminuyen o excluyen la punibilidad, en cuyo caso la comunicabilidad no existe tales circunstancias solo tienen efectos jurídicos respecto de la persona que las presenta, así cuando Pedro roba a Juan en virtud de una insuperable coacción ajena con la voluntaria colaboración de Diego, aquel no será responsable por falta de culpabilidad, a tiempo que este lo será en calidad de cómplice, dado que la coacción con que obro el primero ES FENÓMENO PERSONALÍSIMO E INTRANSFERIBLE. Es claro que tal circunstancia puede predicarse de los varios coparticipes a todos los cobija cuando Pedro y Juan lesionan a Diego como reacción anímica, pues en dicha hipótesis saldrán favorecidos con atenuantes los dos.

Bibliografía consultada.
Andrade, Jasón Alexander; Caldas Luisa Fernanda & De la Vega Orlando Humberto. Reflexiones sobre la comunicabilidad de circunstancias del autor al participe. Revista de Derecho Penal y criminología de la Universidad Externado de Colombia.
Autores varios, Derecho penal general casuístico, Edit. Ediciones doctrina y ley Ltda., 2011
Autores varios, Lecciones de derecho penal, Edit. Universidad Externado de Colombia, 2006.
Código Penal, Edit. Leyer
Hernández Esquivel, Jorge Alberto. Evolución doctrinal y jurisprudencial de la teoría del dominio del hecho. Revista de Derecho penal y criminología de la Universidad Externado de Colombia.
Reyes Echandía, Alfonso. Derecho penal, Edit. Temis, 1996.
Lesch, Heiko H, Intervención delictiva e imputación objetiva, Edit. Universidad Externado de Colombia, Traducción. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 1997.
Velázquez, Fernando. Manual de Derecho penal, Edit. Ediciones jurídicas Andrés Morales, 2010.

LA CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

2011-10-10T23:32:00.003-05:00

Por, Mario Felipe Daza Pérez & Viviana Mercado.

Según la estructura:

Básicos: se describe conducta independiente; de igualmente se aplica de forma independiente a otros tipos (varios comportamientos en una descripción. Homicidio simple 103 C.P, violación o hurto.

Los básicos también son autónomos según SANDOVAL FERNANDEZ y REYES ECHANDIA, los que lo identifican son la definición

Especiales: tipos con componente adicional referido a los elementos del tipo básico. Se aplican de forma independiente. Homicidio por piedad 106.

Subordinados/complementados o derivados: aquellos tipos que existen únicamente por el tipo básico al cual van referido; cualifican la conducta, el sujeto, o el objeto del tipo. Prevén una sanción menor o mayor según sea el caso. Atenuantes o agravantes de responsabilidad. Ejemplo, homicidio, hurto, peculado, falso testimonio y se discute sobre el tipo modificado plural (agravado o atenuado). (Homicidio agravado – cualificado), (homicidio por piedad – privilegiado) Base. [Según SANDOVAL FERNANDEZ, estos no son autónomos son dependientes].

Autónomos: traen además de elementos del básico otros nuevos que lo modifican. Homicidio por piedad. Denuncia contra persona determinada. [Según SANDOVAL FERNANDEZ los autónomos se deben llamar especiales].

Elementales o simples: compuestos por un solo modelo de comportamiento. Un solo verbo rector. Hurto, injuria o homicidio.

Compuestos: aquellos tipos que tienen pluralidad de conductas en el. Pueden ser compuestos complejos (dos o más conductas descritas en el que pueden conformar un tipo autónomo cada una, pero que con unión se crea una independencia creando un nuevo tipo, el compuesto) Ejemplo. Homicidio por medio catastrófica o compuestos mixtos (se describen varias conductas, y basta con ejecutar una de ellas para encuadrar en el tipo) o con la realización de cualquier verbo rector se conforma para encuadrar en el tipo, por ejemplo la concusión que tiene tres y con una vasta.

En blanco: el supuesto de hecho del tipo esta descrito en otra norma del mismo ordenamiento o de carácter extrapenal. Ejemplos: arts. 334, 336 o 368 C.P (Explotación ilícita de yacimientos, Caza ilegal etc)...

Según el sujeto activo:

Mono subjetivo: describen conducta realizada por una sola persona; lo cual no excluye que el mismo tipo pueda ser realizado por varias. Ej art 372 C.P, corrupción de alimentos, lesiones al feto, perturbación de certamen democrático, contaminación de agua, asegura JORGE ENRIQUE VALENCIA que es un concepto más jurídico que físico. Ejemplo. que solo puede ser transportado por varias personas un piano cuando lo quieran hurtar y se considera como de uno a la hora de imputar.

Pluri subjetivo: el tipo exige la realización de conducta por dos o más sujetos. Puede ser por convergencia, es decir, varios sujetos realizan la misma conducta unilateral, Ejemplo. Asonada, rebelión o asonada. O de encuentro, (conducta bilateral) donde concurren varias personas autónomamente. Ej art 122, 405. Aborto o cohecho (el que recibe y el que da).

Tipos comunes: o con sujeto activo indeterminado, cualquier persona puede realizar la conducta descrita en el. “El que”. Ej inducción a prostitución 213 C.P o contaminación ambiental

Tipos de sujeto activo cualificado: para que conducta del agente encaje en el tipo se requiere que cumpla con una condición específica, tipos de infracción de deber Ej peculado art 397, se requiere ser servidor público. O piénsese en el director de una superintendencia, La cualificación puede ser natural (edad, sexo, etc), profesional (actividad profesional requerida, Ejemplo, comerciante) o jurídica (condición personal con relevancia jurídica Ejemplo. servidor público)

JORGE ENRIQUE VALENCIA, introduce:

Tipos de propia mano (cualificado o no cualificado), que solo pueden ser cometidos por ellos, (prevaricatos) o (acceso carnal violento) delicta carnis.

Velásquez menciona otro tipo dentro de esta clasificación que no detenta Reyes Echandía en su manual que es él:

Tipo de perturbación impropia (plurisubjetivas aparentes), varios sujetos pero resulta impune por ser el titular del bien jurídico, como la pornografía con menores, acto sexual abusivo con menores de (14) años.

Según su contenido o técnica legislativa.

De mera conducta o pura actividad: desvalor de la conducta sin exigir resultado factico, se agota en una acción que no hay resultado (es separable espacio y temporalmente). EJ injuria art 220 C.P o falsa denuncia

De resultado: para que conducta se adecue al tipo se requiere que haya resultado. Se describe acción a la cual le sigue un resultado factico. (hay acción y resultado en el mundo fenoménico) resultado al bien jurídico (lesión material), puede haber doble resultado como el aborto preterintencional o el homicidio preterintencional. Ej lesiones personales art 111 112 C.P

JORGE ENRIQUE VALENCIA expone que esta clase de tipo son según la relación existente
De conducta instantánea: la acción se agota en un solo momento, Ej homicidio Art. 103 o incendio

De conducta permanente: proceso consumativo de la conducta perdura en el tiempo mientras no se ponga fin a la conducta. Es importante esto para la aplicabilidad de la ley nacional, para adscribir competencia judicial y para conocer la prescripción del delito. Se ocasiona lesión a bien jurídico producido en un momento y que se prolonga en el tiempo. Ej secuestro art 168, donde conducta típica se mantiene mientras el sujeto pasivo siga bajo el poder del actor.

Tipos de acción: tipo describe una conducta positiva de comisión. Hurto 229,

Tipos de omisión: describe un no hacer relevante jurídicamente, se omite el hacer de un deber al cual se está obligado jurídicamente. Se habla de omisión propia, que es aquella descrita como tal en la ley, y de la impropia, que es cuando se deducen de tipos comisivos, y no están en el texto legal, un ejemplo de esto sería dejar morir de inanición al hijo por no cumplir con la obligación alimentaria, sería un homicidio.

JORGE ENRIQUE VALENCIA los llama tipos descrito en forma libre como tanto para los tipos accion y de omisión también anexa:

Tipos descritos en forma casuistica: como la estafa que señala su enunciado funcional (artificio y engaños). Suele hablar también de:

Tipos según la forma básica del comportamiento que se dividen en tipos de comisión y de omisión, lo cual a nuestro juicio seria lo mismo que lo descrito ut supra.

Tipos abiertos: no describen la conducta de manera específica, por lo cual es un problema para el intérprete pues se pueden encontrar inmersas en el tipo gran cantidad de conductas, (vagas) que no están descritas específicamente, se viola con esta clase de tipos el principio de taxatividad. Ejemplo falsificación de moneda art 273 C.P

Tipos cerrados: se precisa cual es la conducta exacta que describe el tipo y la cual se adecuara a este; se concretan las circunstancias. Ej hurto 239.

Según el Bien jurídico tutelado

Tipo monoofensivo: protege a un bien jurídico (hurto), patrimonio económico
Tipo pluriofensivo: protege a varios bienes jurídicos (como el incendio) protege al patrimonio económico y la seguridad pública. O como el homicidio a persona protegida e incesto

Tipos de lesión: resultado del menoscabo del bien jurídico tutelado, homicidio simple, hurto básico, lesiones etc...(produce mengua o disminución)

Tipos de amenaza o peligro, que se subdividen en tipos de peligro concreto (amenaza concreta) y peligros abstractos.

Tipos de peligro concreto: (amenaza concreta), incendio, manejo ilícito de microorganismos, (se requiere dolo, requiere la puesta en peligro, como la rebelión o lanzamiento de objetos peligrosos

Tipos de peligro abstracto o presunto: son de mera actividad o resultado, son rechazados por el legislador, corrupción de alimentos, abandono de menores, conductas de peligrosas, por el objeto de acción y para el bien jurídico Ejemplo. Porte de armas, calumnia, difamación, manejar ebrio. (Peligro de la sociedad).

Para finalizar...

Según JORGE ENRIQUE VALENCIA, estos son los tipos que encontramos en su artículo de clasificación de tipos, diferentes a los expuestos por REYES ECHANDIA en su texto, VELASQUEZ VELASQUEZ en su manual Y SANDOVAL FERNANDEZ en sus reflexiones.

Expone también un tipo según su composición que se distinguen dos:

Tipos normales: como el homicidio o lesiones personales

Tipos anormales: elementos objetivos, normativos y subjetivos. Como el secuestro extorsivo o la estafa, tiene un ingrediente normativo-subjetivo.

Expone este mismo autor que el tipo se dividen también según la relación de la parte objetiva:

Tipo autónomos (autosuficientes): como el abuso de confianza así como dijimos ut supra.

Tipos en blanco: que las definimos ut supra como según su estructura, comenta que esta figura la creo Binding por lo cual debe ser definida por un reglamento como por ejemplo el Art. 368, sobre violación de de medidas sanitarias.

También expone según el número de acciones:

Tipos de un solo acto: como la injuria con una sola expresión o desprecio

Tipos de varios actos: falsificadores que imprimen muchos billetes o injurioso que lanza múltiples expresiones.

También expone según la forma plena de la descripción de la conducta:

Tipos completos: donde hay conducta y sanción (captación masiva de dinero) Art. 347.

Tipos incompleto: (falta conducta o pena (preceptiva) Ejemplo. Lesiones personales que no dice la sanción esta en otro artículo (Art. 331).

Por último este autor expone los tipos con elementos subjetivos distintos al dolo que se dividen en:

Tipos de tendencia: ánimo o intención de lucro, o de perjudicar. Ejemplo. Delitos sexuales es necesaria la tendencia libidinosa lasciva o lujuriosa del autor.

Tipos de intención: animo o intención (no necesita alcanzarlo), Ejemplo. Obligación alimentaria o contaminación de agua.

Tipos de expresión: animo interno y no externo, como el falso testimonio.

Bibliografía consultada:

Reyes Echandía, Alfonso. Derecho penal, Edit. Temis, 1996.

Velásquez, Fernando. Manual de derecho penal, parte general, Edit. Ediciones Andrés Morales, 2010

Valencia, Jorge Enrique. Dogmatica y criminología, Clasificación de los tipos penales.

Sandoval Fernández, Jaime. Reflexiones dadas en cátedra.

¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO DECIMOS NEOCONSTITUCIONALISMO? HABLANDO UN POCO DE LO QUE TODO EL MUNDO HABLA…

2011-10-02T17:40:00.006-05:00

Por,Daniel E. Florez Muñoz.

Abogado (Egresado) - Universidad de Cartagena (Colombia)
Secretario General - Capítulo Colombia (ASOFIDES), Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social (IVR)
Coordinador del Grupo de Investigación Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos (B - COLCIENCIAS)

Para Daniela, la luz de mis amaneceres y la musa radiante de mis atardeceres… Un pequeño gesto pero un gran Amor.

A MODO DE INTRODUCCIÓN…

Comenta el rabino Moses Maimonides en su “Guía de los Perplejos” (1993) cómo del Eterno no puede predicarse su positividad, ya que cómo mortales solo nos es posible llegar a los contornos del mismo a través de su negatividad, es decir, no podemos decir lo que “Dios es” solo podemos decir lo que “Dios no es”. Pero acaso: ¿No es este procedimiento de “definición negativa” el mismo mecanismo retórico mediante el cual la idea de Igualdad y Libertad se realiza al interior de la historia? La pregunta se presenta como pertinente en la medida en que las conquistas o avances en la permanente lucha por la materialización de la igualdad y la libertad al interior de las comunidades política, puede ser entendida cómo el proceso mediante el cual los espacios y realidades admitidas sin mayor polémica por las mayorías como “naturales” y “necesarios”, son redefinidos y experimentados como situaciones de abierta exclusión y esclavitud por parte de sus propias víctimas (mujeres, inmigrantes, negros, esclavos, etc.). Al interior de este proceso de redefinición de situaciones inicialmente admitidas y reproducidas por el tejido social, el constitucionalismo se presenta como una instancia que garantiza “la prohibición de retorno” a situaciones o realidades ya conquistadas y pretendidamente superadas como realidades injustas. En ese sentido éste puede ser visto cómo la “expresión viva” del índice de conquistas y victorias de las colectividades subalternas en procura de su emancipación.

Sin embargo, no todas las circunstancias incluidas al interior del texto constitucional, son el efecto de las luchas de sectores subalternos que han logrado identificarse al interior de realidades victimizantes y han salido airosos de su denuncia. Existe un tipo de constitucionalismo típico de la periferia y semi-periferia del sistema global, el cual por razones de orden estructural se entiende de forma independiente del sentido de las luchas sociales al interior del cual se desarrolla. Esta visión del constitucionalismo en determinados casos –como en Colombia- se encuentra asociado más que con victorias obtenidas, con promesas por cumplir; la Constitución en ese sentido poco o nada tiene que ver con una conquista colectiva, la misma se asemeja más a un caritativo obsequio que marca el rumbo de las luchas sociales y pone los limites necesarios a la imaginación política, el texto constitucional más que la expresión positiva de las luchas sociales se constituye en una presunta poética del futuro en cuyo lenguaje recoge los parámetros que configurarán el mejor de los mundos posibles, es entonces cuando se escucha decir: “Todo estará bien si logramos materializar la Constitución Política”.

La lucha por la fijación del sentido de los textos constitucionales es la lucha que finalmente determina su contenido real y especifico (García, 1993), circular alrededor del derecho constitucional, asediarlo, describir la contingencia del significado, su manipulación ideológica es, de facto, la creación de una multiplicidad de constituciones, es reconocer la carta Magna como uno de los lugares al interior del cual se fraguan la luchas por la hegemonía más importantes de la vida en comunidad. El estado del arte en relación a las posibles incidencias del discurso constitucional al interior del tejido social es bastante prolífico, este se encuentra inserto al interior del debate mucho más general orientado a valorar el rol del derecho como transformador social (Treves, 1958). Al interior del cual encontramos dos extremos, por un lado el conjunto de teorías que consideran el texto constitucional como una variable dependiente de la sociedad, sin alcance diferente del que consiste en ser un reflejo de las condiciones sociales existentes y, del otro lado, la teoría que ve en la Constitución una variable dependiente de la sociedad con toda la fuerza transformadora que ella misma se propone (García, 1993).

QUÉ PUEDO ENTENDER POR NEOCONSTITUCIONALISMO…

Desde el punto de vista jurídico (García, 1993:11-13), se pueden diferenciar por lo menos dos visiones sobre el texto constitucional. La primera de ellas considera que la Constitución es, como cualquier otra compilación normativa de derecho ordinario, un código jurídico de carácter fundamental, el cual goza de obligatorio cumplimiento y de inmediata aplicación, el cual recoge en su seno una serie de derechos y deberes que someten a los gobernantes y gobernados. En ese orden de ideas cualquier texto previsto en la Constitución que no responda a la estructura de norma jurídica en su sentido clásico, es un simple postulado político. En la actualidad el debate se plantea al interior de la polémica entre quienes defienden un concepto de Constitución fundado en la idea del Estado Liberal y quienes se encuentran más direccionados a la órbita del Estados Social de Derecho. Los defensores de la primera visión de estado, solo admiten como valida una idea normativista de Constitución en el sentido de la estructura básica de la regla jurídica (supuesto-sanción). Uno de los más importantes representantes de este punto de vista es el profesor Ernest Forsthoff (1986), según el jurista alemán, los enunciados constitucionales no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el congreso no haya expedido la legislación necesaria para aplicarlo, en virtud que de lo contrario, el juez estaría usurpando terrenos que no le corresponden de acuerdo al principio de la separación de poderes, “el Estado Moderno es sustancialmente Estado Social a través de su función impositiva”, es decir, la función realizada por el órgano legislador. Muy próximo a esta postura, pero desde bases teóricas diferentes, el jurista vienes Hans Kelsen, defenderá la posición que entiende a las normas del sistema jurídico como aquellas en las cuales se impone una sanción, en ese orden de ideas, los textos jurídicos que establecen potestades son normas “no independientes” que llegan a ser plenas normas únicamente cuando se encuentran unidas a otras que vinculan a un funcionario público y lo embiste de la capacidad de imponer una sanción para un caso determinado. Dicha lectura del texto constitucional es asociada por Mauricio García Villegas (1993) con la tradición jurídica positivista.

Sin embargo al interior de la teoría constitucional desarrollada a partir de la segunda posguerra, encontramos también otra postura que ha tomado mayor incidencia al interior de la tradición jurídica continental, y es la que considera que la Constitución a diferencia del derecho ordinario, es un texto jurídico especial o “sui generis” en el cual se plasma tanto derechos como valores, fines y principios cuyo cumplimiento si bien en ocasiones es obligatorio en conformidad a los parámetros del positivismo jurídico constitucional anteriormente descrito, la mayor parte de las veces gozan de una obligatoriedad indirecta o paulatina, que permite su gradual realización. En ese sentido afirma Peter Schneider “la Constitución logra su validez real no solo por la aplicación directa, sino también por la eficacia indirecta del derecho constitucional” (1991: 71). En ese orden de ideas, la Constitución es algo más que la garantía instrumental de su contenido, ésta también goza de una dimensión programática concebida para ser un postulado orientado a su realización en la medida en que las condiciones materiales lo permitan (García, 1993: 12), razón por la que la Constitución no solo es normativa en la medida en que goza de un catalogo de derechos (carácter normativo) sino que también lo es en la medida en que crea objetivos, fines y valores, en cuanto jalona la sociedad actual hacia un futuro deseado (Ibid).
El debate en Alemania, se realiza alrededor de los limites y posibilidades del alcance de la Ley Fundamental de la Republica Federal, en sus artículos 20-1 y 28-1, en los cuales se consagra el Estado de Derecho Democratíco y Social, teniendo como los principales exponentes a Abendroth (1986), Bachof (1985), Hesse (1983), Schneider (1991), Häberle (2002) y Lepsius (2008).

Por su parte, en España también se ha discutido prolíficamente estas tensiones entre visiones del constitucionalismo y el carácter del texto constitucional, al respecto la obra clásica del maestro García Enterria, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional” (1985) constituye el punto de partida a una polémica que aún sigue ocupando buena parte de los desarrollos del pensamiento constitucional español, podemos identificar como los primeros exponentes del mismo a los profesores Luciano Parejo Alfonso (1991), Jose Luis Castro Cascajo (1979, 1988) y Enrique Alonso García (1984).

En Colombia, la polémica se ha desarrollado bajo la denominación “Nuevo Derecho” con la cual se pretende expresar las prácticas jurídicas recogidas al interior de la noción de Estado Constitucional y los contenidos materiales e ideológicos del neoconstitucionalismo. En el núcleo de estos trasplantes podemos identificar como los principales exponentes de la “normalizadora” visión del derecho en relación al paradigma global, a los profesores Diego Lopez Medina (2004) cuyas contribuciones permitieron la implementación en Colombia de las técnicas de análisis dinámico de precedentes propias del sistema anglosajón; Carlos Bernal Pulido (2005) el cual normalizo la recepción de la obra de Robert Alexy al interior de la comunidad hispanohablante, permitiendo la adecuada implementación de los criterios propios de la ponderación constitucional alemana para la aplicación de los principios jurídicos en Colombia y España; Manuel Jose Cepeda (1998, 1999) cuyas contribuciones permitieron abrir el debate de la interpretación y los contenidos de la nueva carta constitucional; Rodrigo Uprimny Yepes (1999, 2002a, 2002b) quien desde la economía y la teoría política dio clara luz en relación a las novedosas formas institucionales que la nueva carta suponía para el Estado colombiano; y, finalmente, Rodolfo Arango Rivadeneira (2005) expuso de forma sistemática una visión de enorme valía para la construcción de una dogmatica de los derechos sociales fundamentales en Colombia.

Precisamente es el profesor Rodrigo Uprimny quien sugiere una de las más plausibles tipologías constitucionales que permite entender los principales contornos del llamado neoconstitucionalismo. Sostiene Uprimny en una conferencia inaugural realizada en el 2006 en la Universidad Eafit (Medellin, Colombia) cómo es posible implementar dos modelos de variables las cuales al cruzarse conforman un cuadrante de cuatro posibles modelos de constitucionalismo. La primera de estas variables es el “Contenido Normativo” de la Constitución, el cual se predica del catalogo de garantías fundamentales que un determinado texto constitucional recoja para sus asociados, así como los principios ideológicos que determinan la actividad pública y las diversas manifestaciones de orden principialístico que el texto constitucional recoja en procura de permitir construir contenidos y limites materiales precisos a la actividad estatal; la segunda variable es la de la “Fuerza Normativa”, haciendo alusión a las herramientas previstas por la Constitución para hacer efectivos o garantizar los contenidos materiales recogidos en la misma, esta característica supone entender la Constitución como una norma jurídica la cual puede ser aplicable por parte de los jueces a casos concretos. Para Uprimny, el juego con estas dos variables permite identificar 4 modelos de constitucionalismo al interior de la tradición jurídica moderna:

VARIABLES CONSTITUCIONALES SIN CONTENIDO NORMATIVO CON CONTENIDO NORMATIVO
SIN FUERZA NORMATIVA CONSTITUCIÓN COMO LÍMITE CONSTITUCIÓN COMO PROGRAMA
CON FUERZA NORMATIVA CONSTITUCIÓN KELSENIANA CONSTITUCIÓN NEOCONSTITUCIONAL.

En conformidad a lo expuesto en el anterior cuadrante, vemos cómo el primer modelo constitucional que surge es aquel en el cual, el texto constitucional no goza ni de Contenido Normativo, ni de Fuerza Normativa. Este modelo constitucional puede ser adscrito al constitucionalismo francés del siglo XIX en la medida en que el constitucionalismo francés (hasta la reforma de 1958) militaba abiertamente con las reservas propias del “espíritu jacobino”, caracterizado éste último, por la profunda desconfianza en las atribuciones excesivas al poder judicial, en virtud, que este era asociado con instancias no democráticamente constituidas por lo que suponía una evidente limitante a la voluntad popular (volonté populaire) expresada en el texto legal, dicha desconfianza en la “dictadura de los jueces” es expresada en la famosa sentencia del Barón de Montesquieu en su célebre libro “Del Espíritu de las Leyes” (1820) al afirmar que el juez de la nación “no son como hemos dicho, sino la boca que pronuncia la palabra de la ley; seres inánimes que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor” (49). Al interior del contexto anteriormente descrito, el texto constitucional constituía una forma de límite a la Administración Pública a partir de la definición de las competencias y el diseño institucional del Estado (Constitución Orgánica), en ese sentido los derechos ahí consagrados requerían del trámite legislativo para su efectiva garantía. Es por eso que este modelo de constitucionalismo es asociado con el denominado Estado de Derecho legislativo, en contraposición con el Estado de Derecho constitucional.

En la segunda casilla, podemos identificar las visiones que niegan la Fuerza Normativa de la Constitución, y sin embargo, reconocen Contenido Normativo (Tanto derechos como principios ideológicos) a la misma. Éste modelo de constitucionalismo, puede ser predicado del constitucionalismo de los países socialistas antes de la caída del Muro de Berlín (1989), en los cuales operaban Constituciones densas en derechos y proclamas ideológicas pero que no contaban con los instrumentos jurídicos e institucionales para materializarlos, en ese orden de ideas, resultaba impensable que un juez invalidara determinado acto jurídico del Comité Central del Partido Comunista por contrariar el texto constitucional. En ese orden de ideas, es un constitucionalismo eminentemente Programático y no meramente limite en la medida en que sugería un modelo de sociedad ideal.

En una tercera visión, encontramos el conjunto de Constituciones a las cuales se les reconoce Fuerza Normativa pero cuyo contenido resulta bastante diverso, tal es el caso de la Constitución Austriaca de 1920 defendida por el jurista vienes Hans Kelsen, para quien era posible que el Tribunal Constitucional invalidara determinadas decisiones siempre y cuando las mismas no se ajustaran de forma precisa a los lineamientos previstos en el texto constitucional para su creación, estamos en el caso de constituciones que no son simples limites al poder público, sino que la misma tiene una vida efectiva al interior de la totalidad de asuntos que conforman la realidad jurídica.
Y finalmente, encontramos Constituciones –y visiones teóricas- que defienden Constituciones con Fuerza Normativa, y por consiguiente con órganos de justicia constitucional a los cuales se les ha conferido la responsabilidad de salvaguardar y velar por efectiva realización de lo ordenado por la Carta Magna, y que son muy densas en derecho, principios y mandatos de cómo debe ser la sociedad. Dicho constitucionalismo con las características positivas anteriormente descritas –sostiene Uprimny (2006)- es lo que se podría denominar Neoconstitucionalismo. El modelo jurídico constitucional que hemos identificado bajo el significante de Neoconstitucionalismo, supone necesariamente un proceso interno de constitucionalización del derecho (García Jaramillo, 2009) el cual permita la expansión progresiva de la esfera constitucional al interior del resto de ramas del derecho, en ese orden de ideas, la Constitución como “norma de normas” supone al interior del contexto neoconstitucional, una irradiación material a la totalidad las nomas que componen el ordenamiento jurídico. Este proceso se produce de forma gradual, con lo cual se quiere decir que este fenómeno se desarrolla a partir de la hibridación paulatina de algunos sectores o tópicos concretos, a partir de los cuales se extiende al resto del ordenamiento. Conforme a lo expuesto por el jurista mexicano y gran precursor del Neoconstitucionalismo, Miguel Carbonell, en una reciente conferencia realizada en Colombia (2009), existen sistemas jurídicos neoconstitucionales con una constitucionalización insipiente (en proceso) y otros con una Constitucionalización plena (acabada). El jurista mexicano, remitiéndose a Ricardo Guastini considera que existen 7 características que nos permiten entender este fenómeno:

a) La Existencia de una Constitución Rígida: Una Constitución es rígida, según lo expone Karl Loewenstein en su “Teoría de la Constitución” (1976), cuando goza de mecanismo gravoso de reforma de la misma. Para Guastini –comenta Carbonell- ésta característica es central en la medida en que a mayor grado de rigidez habrá mayor grado de constitucionalización del derecho, en virtud que esta gozará de mayor vocación de permanencia y respeto legal.

b) Garantía Jurisdiccional de la Constitución: Obviamente para que la rigidez tenga sentido, esta requiere ser garantizada por un órgano que se entienda como garante de las disposiciones constitucionales esta garantía jurisdiccional hace referencia a la primera dimensión del concepto de Constitución con fuerza normativa al cual volveremos más adelante.

c) Fuerza Vinculante de la Constitución: Hace alusión a la idea que entiende a la Constitución como norma jurídica, es decir normas aplicables a casos concretos, esta característica hace alusión a la segunda dimensión del concepto de Constitución con fuerza normativa.

d) Sobre-Interpretación: Hace alusión a los procesos mediante los cuales las normas jurídicas son llenadas de contendido concreto a partir de la exposición de argumentos destinados a desarrollar criterios valorativos de pertinencia y actualidad de la disposición. Una Constitución sobre-interpretada permite totalizar la Constitución y de esta forma superar las lagunas jurídicas.

e) Aplicación Directa: Esta característica hace alusión a que la Constitución rige las relaciones entre particulares, por lo que todos los jueces están llamados a aplicarla en los casos concretos, de igual forma la disposición constitucional ya no dependen del desarrollo legislativo (reserva legal) para garantizar su materialidad.

f) Interpretación en Conformidad con la Constitución: Todas las leyes ordinarias serán interpretadas en conformidad con el texto constitucional, por lo que de haber más de una interpretación posible el juez deberá elegir la que maximice las garantías constitucionales.

g) Influencia de la Constitución sobre la Política: La Constitución debe prever disposiciones encaminadas a la resolución de choques al interior de la ramas del poder público, es lo que se conoce como dimensión orgánica, así mismo los órganos jurisdiccionales pueden conocer de dichas dificultades entendiéndolas como problemas competenciales antes que políticos y de esta forma garantizar como “arbitro” la garantía de la Constitución frente a los avatares y contingentes dificultades institucionales.

El neoconstitucionalismo en Colombia, significó por lo tanto el redescubrimiento de un nuevo leguaje constitucional, en la medida en que los concepto jurídicos indeterminado evolucionaron prontamente en la forma de “principios jurídicos”, para terminar finalmente edificándose como Derechos Fundamentales. Estos últimos constituyeron el nacimiento de un nuevo campo dogmático para el estudio del derecho, es así como la dogmática de los Derechos Fundamentales, alimentada principalmente por las obras de Robert Alexy (2007), quien movido profundamente por los problemas suscitados por Ronald Dworkin (1992), pasa de los discursos genéricos de los filósofos del derecho a un discurso de nivel intermedio propio de los constitucionalistas dando las claves más concretas para la particular aplicación de principios, campo de conocimiento jurídico admitido como propio de la dogmática de los Derechos Fundamentales. En conclusión, la interpretación de las normas constitucionales y con ella la búsqueda de su contenido es entendido como un proceso inacabado y continúa de realización en el tiempo. Este “giro interpretativo” que ha tenido el derecho a nivel global se ha mostrado como una nueva revuelta en contra de aquel formalismo profundamente emparentado con el “clasicismo jurídico”, en la medida en que la palabra “interpretación” tendía a aparecer como una llave, a abrir las puertas que arcanamente había sellado el formalismo excluyendo de su visión del derecho los fines civilizatorios provenientes de la teoría política y moral. Comenta el profesor Lopez Medina (2009) como, más aún, el enfoque hermenéutico estaba ligado a una nueva concepción de las instituciones político-constitucionales en la que se prestaba fuerte atención a la determinación judicial de reglas o hechos –una teoría judicialista del derecho, si se quiere- y se levantaba en contra de aquella tradición que “desvalorizaba el papel del intérprete en la creación del derecho mediante el mito de la sabiduría del legislador y una férrea confianza en la soberanía política y en la corrección moral de los actos legislativos ordinarios.

ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES (SUPÉRSTITE), DE PAREJAS HOMOSEXUALES EN COLOMBIA.

2011-09-28T00:40:00.004-05:00

Por, Mario Felipe Daza Pérez.

PRIMERA SENTENCIA EN ESTUDIO:

C-1035 DE 2008

INTRODUCCION:

Actora: Linda María Cabrera Cifuentes.

Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño

Norma demandada: literal (b) parcial, del artículo 13 de la ley 797 de 2003 (mostrarla en la diapositiva). El aparte donde dice: En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea

DEMANDA:

La demandante considera que la norma vulnera cuatros derechos que son:
Primero (1): Art. 13 aduciendo el derecho a la igualdad protegido por la Constitución nacional, siendo que esta norma le da mayor protección al esposo frente al compañero permanente, por lo tanto la Constitución política garantiza la igualdad de protección a las uniones derivadas del matrimonio y de la unión libre y concretamente en materia pensional, asegura la igualdad de reconocimiento para ambas situaciones.

Segundo (2): Art. 42 la violación al derecho de familia ,por lo que este se desprende por vínculos naturales o jurídicos por la decisión de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad de libre de conformarla, por lo que el estado y la sociedad debe de garantizar la protección integral de la familia, implica solo reconocerle al esposa o esposa seria un desconocimiento de la protección constitucional de familia que también merece aquel vinculo establecido en el marco de la unión marital de hecho.

Tercero (3): Art 47, sobre la seguridad social, impide que esta clase de personas en unión libre que estén reclamando la prestación social a la pensión de sobrevivientes, accedan a la seguridad social por cuanto al legislador considero que era menos digno que el del cónyuge, transgrede los principios constitucionales, particularmente la pretensión de universalidad.

Cuarto y último (4): Art. 43, de derecho referente a la protección especial a la mujer, aduce principalmente que hay una discriminación indirecta sobre esta, en contra de las mujeres que viven en condiciones de compañera permanente, a pesar de que es neutra, se aplica a hombre y mujeres, se entiende que hay mayor cobertura para los hombres que para las mujeres y más aun cuando son en unión libre, se restringe mas el acceso. El estado como protector debe de eliminar tal insuficiencia (por lo que la actora se refiere a una doble discriminación).
Cargo extra: la actora demanda no ¨existe convivencia simultanea¨ porque cree que eliminando esta expresión, la norma queda con sentido jurídico y completo y sin la discriminación por razón del origen familiar señalada.

PROBLEMA JURÍDICO:

La Corte determinara si se vulneraron los derechos constitucionales a la igualdad, seguridad social en materia pensional, a la familia y la protección especial a la mujer de acuerdo:

Primero (1): si el establecimiento como único (a) beneficiario (a) de la pensión de sobrevivientes, de la esposa o esposo del causante, en la hipótesis de convivencia simultánea contemplada en la norma acusada, mirara si configura un trato discriminatorio frente a quienes ostentan la calidad de compañero o compañera permanente.

Segundo (2): deberá determinar a partir del uso de la hermenéutica jurídica definida por la jurisprudencia constitucional, si dicho tratamiento se encuentra constitucionalmente justificado (rellenando el vacio) y con base en esta pronunciara la constitucionalidad de la norma.

CONSIDERACIONES:

La Corte comienza haciendo una análisis entra la diferencia entre la unión marital de hecho, en adelante (UMH) y el matrimonio desde el punto de vista de la igualdad (Art. 13) la unión marital de hecho (UMH) es la formación entre un hombre y una mujer que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanentemente y singular, y el matrimonio no es la unión de hecho sino personas jurídicamente vinculadas, menciona que el avance jurisprudencial y legal que han tenido la (UMH) ha sido vertiginoso comenzando que antes la uniones maritales (UMH) de hecho eran concebida como concubinato o amancebamiento, expresión que ha sido jurisprudencialmente desterrada y que hoy conocemos valga la redundancia como (UMH), esta ley ha introducido el principio de la igualdad , equidad y mutuo respeto, comenzando con la ley 28 de 1932 (sobre derecho de la mujer casada), después con la ley 75 de 1968 (sobre la paternidad responsable) y continuo con la ley 29 de 1982 (que equiparo los derechos sucesoriales de los hijos extramatrimoniales y matrimoniales): En suma de esto puede afirmarse que desde sentencia C-1033 de 2002, que se ha dado suficiente diferencia entre el matrimonio frente a la (UMH), sin equiparar los efectos de la una y de la otra, empero, no obstante la corte también ha amparado el derecho a la igualdad de las personas que han constituido una familia. Por lo tanto el juicio de igualdad deberá hacerse respecto al caso en concreto sin soslayar las diferencias existentes entre el matrimonio y la (UMH)

Según el derecho a la seguridad social la corte ha dicho que la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener a su beneficiario al menos en el mismo grado de seguridad social que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerlo puede haber una desprotección y posiblemente una miseria. Lo que busca la sustitución pensional es proteger a la persona que en realidad presta la asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento. La corte ha desarrollado los principios de la estabilidad económica y social llegados al causante (que responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos al mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido), principio de reciprocidad entre el causante y sus allegados (debido al fallecimiento de uno, se ve obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, pues el factor determinante seria, el apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte y de uno de sus integrantes. Y por ultimo esta el principio material para la definición del beneficiario

RESOLUCIÓN DEL PRIMER (1) PROBLEMA JURÍDICO:

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo, sino existe convivencia simultánea.

En la párrafo anteriormente mencionado aduce o contempla la posibilidad de que una persona afiliada al sistema a la seguridad social en pensiones conviva simultáneamente con un cónyuge y una compañera permanente, se expresa la norma en casos de convivencia simultanea , la sala determinara si se ajusta o no la constitución, según la norma en caso tal que se presente la situación excepcional simultanea en los cinco últimos años tendrá derecho a la pensión de sobreviviente la esposa o esposo por encima de la compañero o compañera permanente. Según la demandante a un justificación alguna es notorio por que se beneficiaría, primero la esposa o esposo antes que la compañero o compañero permanente. La corte cree primero que se establece un trato diferencia en la ley, porque se considera primero al esposa o esposa por condición de cónyuge, segundo está fundado la discriminación en distinción de origen familiar, por tanto excluye a la compañera o compañero permanente de la posibilidad de acceder a la pensión y tercero la corte se pregunta si será pertinente la repartición en este caso la pensión de sobreviviente.

De todo esto la corte resolvió que el grado de menosprecio de esta clase persona de (UMH) han sido discriminadas históricamente así como mencione anteriormente a partir de una patrón de valoración cultural, por tanto la constitución pone de igualdad a la familia constituida por vínculos naturales o jurídicos, segundo el estado y la sociedad debe de garantizar la protección integral de la familia, por lo mismo con la honra, dignidad e intimidad son inviolables en la familia, y por tanto los derechos y obligaciones deben ser iguales. En conclusión son igualmente dignas de respeto las familias originadas en el matrimonio o constituidas en margen de este. Y por tanto la constitución elimino tajantemente la diferenciación entre el matrimonio y la (UMH) con origen a la familia, por tanto para los dos, se aplicara todo lo relacionado con el derecho, beneficios, prerrogativas y todo concierne a la modalidad de vinculo familiar, por lo tanto los derechos conferidos que se conforma por cualquiera de las dos vías no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando este tiene como único fundamento su divergencia estructural.

RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO (2) PROBLEMA JURIDICO:

Con tal de evitar un vacío en la legislación la corte considera que se presenta la constitucionalidad condicionada de la expresión ¨en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera permanente o compañero, la beneficiaria o beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. En dicho campo si la esposa y el esposo son beneficiario de la pensión también lo será de igual forma el compañero y compañera permanente, esta adopción de la corte no fue arbitraria, utilizo una interpretación literal o semántica, extraído de ¨si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b, dicha pensión se dividirá entre ellos, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. (Pues si la hay, si hay convivencia simultanea sino, el beneficiario seria igual la esposa o esposo).

Con respecto al cargo extra que mencione ut supra sobre la cual la demandante pide la Inexequibilidad de la expresión no existe convivencia simultanea, se inhibirá la corte por los argumentos, ya que no fueron claros, ciertos y pertinentes para dar curso a la constitucionalidad.

RESUELVE:

Primero (1): .- Declarar exequible, únicamente por los cargos analizados, la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”, contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Segundo (2): .- Inhibirse de fallar respecto de la expresión “no existe convivencia simultánea y” contenida en el tercer párrafo del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

ACLARACIÓN DE VOTO DE JAIME ARAUJO RENTERIA:

Principalmente expone sus argumentos concierne al concepto de familia donde expresa que el art. 42 no se encuentra contenida la familia fruto del matrimonio de la (UMH) solamente de carácter heterosexual sino también las familias conformadas, por lo cual reconoce la familia entre pareja homosexuales, no se podría distinguir el sexo con base en este articulo, por lo tanto deben de tener los mismo derechos y obligaciones igual que una pareja heterosexual, debe armonizarse con principios constitucionales esencialmente con el de igualdad y libertad, sintetizando la interpretación que hace la Corte del art. 42 es errada por que no es cierto que la familia este integrada con base en un hombre y una mujer, sino se necesita y urge otras clase de familia.

Así mismo expresa que en asuntos constitucionales no es de acogida que se tenga que demanda la norma de inconstitucional para que el rol del juez pueda activarse, este magistrado está en contra de este postulado, por el juez constitucional puede ir más allá para proteger la supremacía y la integridad de la constitución, independientemente en que la demanda pidan o no pida.
Por ello insiste y siempre lo ha hecho afirma este magistrado que todos los efectos jurídicos, deben ser lo mismo para parejas homosexuales y para parejas heterosexuales y eso así en todos los ámbitos todo esto con lo que se relación con la adopción, custodia, sucesiones, temas migratorios, contratación, seguridad social, plan obligatorio de salud. Etc...

SEGUNDA Y ULTIMA SENTENCIA EN ESTUDIO:

C-336 de 2008
INTRODUCCION:

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros
Magistrada ponente: Clara Inés Vargas
Demanda de inconstitucionalidad contra los Art. 1 (parcial) de la ley 54 de 1990, 47 (parcial), 74 (parcial) y 163 (parcial) de la ley 100 de 1993 que fue modificada por la ley 793 de 2003.

Se demanda beneficiario de la pensión de sobrevivientes en la expresión: el cónyuge o la compañera o compañero permanente o la compañera permanente, un compañero o compañera permanente y la expresión familiar y en los otros artículos no se pronuncia por que ya lo hecho en sentencia C-811 de 2007

DEMANDA:

Para los demandantes los textos impugnados desconocen los arts. 1, 13, 16, 48, 49 y 93, por cuanto no se extiende la norma para parejas del mismo sexo.

Primero (1): aducen que desde sentencia C-075 de 2007 el precedente constitucional cambio en materia de parejas homosexuales, por lo que previo que el régimen patrimonial también debería ser aplicado para parejas del mismo sexo, por lo tanto es un imperativo constitucional.

Segundo (2): basándose él en fallo del comité de derecho humanos de naciones unidas Caso X contra Colombia de 2007, se resolvió el caso de un ciudadano colombiano que le negaron la sustitución pensional violando el Art. 26 del (PIDCP)

Tercero (3): aducen que se vulnera el artículo de la igualdad art. 13, por que excluye al derecho de la seguridad social a las personas del mismo sexo, lo cual constituye un criterio sospechoso de diferenciación.

Cuarto: (4): se desconoce el art.48 de la seguridad social, por lo que no pueden acceder a este

Quinto (5): el derecho a la dignidad humana: pos que la diferenciación entre homosexuales y heterosexuales acude a una marginación que imposibilita vivir la vida plenamente, por lo que el estado debe adoptar accione positivas para garantizar opciones de vida frente el orden jurídico y la sociedad

Sexto y último (6): el letargo legislativo en esta materia ha impedido la aprobación de la ley que regule los derechos de homosexuales en asuntos patrimoniales y de seguridad social.

CONSIDERACIONES:

La corte advierte primero que en los artículos 1 de la ley 54 de 1990 y 163 de la ley 100 de 1933 no se pronunciara porque ya lo ha hecho en sentencia C-811 de 2007 que declaro exequible el contenido, por que el régimen de protección se aplica también a parejas del mismo sexo, de esta manera hay cosa juzgada constitucional.

PROBLEMA JURÍDICO

Entonces, corresponde a la corte:
Primero (1): Observar si hubo o no vulneración de los derechos fundamentales anteriormente invocados y determinar si los artículos parcialmente acusados de la ley 100 de 1993 modificados por el artículo 13 de la ley 737 de 2003 es inexequible por cuanto excluye a las personas homosexuales adquirir la pensión de sobrevivientes.

Segundo y último (2): corresponderá a la corte analizar a las personas homosexuales frente al ordenamiento jurídico nacional e internacional y su finalidad concierne a la pensión de sobrevivientes.

CONSIDERACIONES

La corte asevera primero que Colombia está constituida en un estado social de derecho, unitario, pluralista, descentralizado etc. Que por tanto el Art 1 de la Carta político tiene como primer fundamento la dignidad humana de la persona, relacionada con la jerarquía constitucional que esta merece, que por tanto, es un derecho inherente a este. Debe fundarse derechos positivos, a favor de la persona y el estado debe garantizar la mayor garantía posible para la protección de este.
La corte asevera además que el artículo 16 del libre desarrollo de la personalidad donde explica que es núcleo esencial proteger la libertad general de acción, involucrando el derecho a la propia imagen y la liberad sexual, se configura una vulneración de este derecho cuando a la persona se le impide de forma arbitraria llevar una autonomía propia por la que pueden adoptar llevando la vida que más le plazca o que consideren.

Corte asevera concierne al Art. 13 de la CN, no deben ser tratado como escarnio público, por las razones misma expuesta en este articulo se prohíbe los tratos discriminatorios por razones de sexo se encuentra fundamentado también en los tratados y convenios internacionales sobre de tal razón tiene armonización con el art. 93 de la CN, referente en que los DD. HH prevalece en el orden interno, así el art. 26 del protocolo facultativo aduce que todas las personas nacen iguales ante la ley y el derecho sin discriminación alguna, por ello en que desde la jurisprudencia recientemente haya reconocido un tratamiento igual para la parejas heterosexuales y homosexuales.

Por último entra a considerar que en el artículo 48 y 49 (he aquí el quid del asunto) donde expresa que la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en principios constitucionales entre ellos el de solidaridad, reciprocidad y universalidad. Por tanto corresponde a la necesidad misma de mantener para su beneficiario, el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida el pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar a una evidente desprotección y posiblemente la miseria, que por tanto en orden de prelación las personas más cercanas y que mas dependían del occiso y compartían con su vida reciban una sustitución para satisfacer necesidades. Ahora bien la corte ha manifestado que se trata de un derecho de contenido prestacional, que este adquiere el carácter fundamental, que involucra además en circunstancias de debilidad manifiesta, y tal como sucede con los hijos inválidos, niños personas de tercera edad, discapacitados, (en este caso incluiría parejas del mismo sexo)
Esta corporación ha considerado, que la potestad de configuración del legislador debe someterse, entre otras, a un catálogo de reglas generales como son:

Primero (1) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez,

Segundo (2) como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente,

Tercero (3) se admite la posibilidad de autorizar su prestación no sólo por entidades públicas sino también por particulares33; y

Cuarto (4) el sometimiento del conjunto del sistema a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

A los que el Acto legislativo 01 de 2005 añadió en materia de pensiones el principio de sostenibilidad financiera (C.P. art. 48)
En relación como último punto, cabe recordar que según el principio de universalidad, la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc. En este sentido la Corporación ha hecho énfasis en que la universalidad implica que toda persona tiene que estar cobijada por el sistema de seguridad social y que no es posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello implica una vulneración al principio de universalidad

RESOLUCION DEL PRIMER (1) PROBLEMA JURÍDICO

En suma se puede aseverar del primer problema jurídico que la falta de claridad que ha tenido el legislador ha conducido a implementar una situación contraria a los valores del estado social de derecho, los principios de reconocimiento y respeto a la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad , por tanto la protección otorgada a los compañeros permanentes y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales deben ser ampliadas de la misma forma a los compañeros y compañeras del mismo sexo, por cuanto no existe un argumento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y libertad de opción sexual tengan.

Por tanto la Corte ha considerado que el examen de medidas legislativas como las dispuestas por las expresiones demandadas se debe llevar a cabo mediante un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada.

Primero (1): incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior;

Segundo (2): afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional;

Tercero (3) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, y

Cuarto (4) incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población; en estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional y que además sea proporcional, esto es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado .

Además de todo esto la corte indico que el legislador goza de toda libertad para configurar la libertad social, en segundo lugar, no desemboca un equilibrio económico por lo que se está introduciendo una variante al orden de prelación para el caso de sustitución pensional, por lo que pertenecerá esta al grupo familiar establecido como orden de prelación, no pueden resultar abolida los derechos con protección a este por intereses subalternos, como la defensa de la libertad de configuración legislativa (tan solo para excluir a una comunidad discriminada como lo es la homosexual), por tanto todo esto representa un déficit de protección al sistema de seguridad social en pensiones que afecta los derechos fundamentales de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición de su voluntad de formar pareja. En efecto se reconoce la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo.

RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO (2) PROBLEMA JURIDICO.

En segundo y último problema jurídico, se asevera que en el ordenamiento jurídico nacional se reconoce la pensión a los regímenes que conocemos al régimen solidario de prima media con prestación definida y al RAIS siempre que se empleen los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 modificadas por el artículo 13 de la ley 793 de 2003
Por lo tanto de ahora en adelante deberán las parejas del mismo sexo acreditar tan condición ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente que permita predicar la existencia de tal relación (económica y afectiva).

La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico".

En efecto, para acceder a la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo deben acreditar dicha condición en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

RESUELVE:

Primero (1): Declarar EXEQUIBLES las expresiones "la compañera o compañero permanente"; "la compañera o compañero permanente"; "la compañera permanente"; "compañero o compañera permanente"; "una compañera o compañero permanente"; "la compañera o compañero permanente"; "compañero o compañera permanente", contenidas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y las expresiones "el cónyuge o la compañera o compañero permanente"; "la compañera o compañero permanente"; "un compañero o compañera permanente"; "una compañera o compañero permanente"; "la compañera o compañero permanente"; "compañero o compañera permanente" y "compañero o compañera permanente", contenidas en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

Segundo (2): Respecto del artículo 1º. de la Ley 54 de 1990, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, que declaró la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.

Tercero (3): En cuanto a las expresiones demandadas del artículo 163 de la ley 100 de 1993, estarse a lo resuelto en la sentencia C-811 de 2007, que declaró EXEQUIBLE el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo.

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL DE JAIME ARAUJO RENTERIA.

Por cuanto al mismo concepto de la sentencia pasada explicada el mismo magistrado expone sus mis ideas sobre el concepto de conceder una vez por todas, a las parejas del mismo sexo, la totalidad de derechos constitucionales reconocidos por la constitucional a la familia e incluir a la personas del mismo sexo. Pues sigue expresando que el termino civil y patrimonial es muy restringido y que también se deben abarcar al matrimonio, adopción, sucesión, custodia de hijos. Etc...

COMENTARIOS A LA SENTENCIAS ANTERIORMENTE ESTUDIADAS ELABORADO POR EL SUSCRITO O AUTOR DEL ESCRITO. [Mfdp]

En este sentido hemos visto de cómo se han tomado remedios judiciales para evitar la discriminación de este grupo marginado. Por lo tanto desde la sentencia C-336 de 2008 la Corte ha creado una sub-regla por lo cual se han llenado diversos sentidos de interpretación, por lo que ha expresar que deben de cumplir con los mismos requisitos las parejas homosexuales con las heterosexuales ha sido una tarea imperiosa y de gran importancia lo que implica tener la misma igualdad.

El problema radica a mi juicio cuando la corte expresa en su parte resolutiva que la parejas del mismo sexo deben seguir por la misma condición que es la que está acreditada por los términos señalada en sentencia C-521 de 2007 para parejas heterosexuales, porque estos son requisitos para compañeros permanente en situación de salud para la cobertura del otro y otra cuestión sería el tema pensional, pues no podrían tener los mismo requisitos, por lo que la condición deberá ser probada mediante declaración ante notario, Y DEBEN DE ACUDIR QUIENES CONFORMAN LA PAREJA, es casi imposible sostener esto sabiendo que para se configure la pensión de supérstite uno de los compañeros debe estar fallecido y como daría este otro el consentimiento.

En eso es lo que ha surgido la mala interpretación del fallo por la Corte Constitucional de la C-336 de 2008 ha habido disparidad de cómo en los fondos privados y (RAIS), y del el ISS (Régimen de prima media definida), hayan venido interpretándolo de distinta forma.

Siguiéndonos de COLOMBIA DIVERSA, en la cual interpuso un derecho de petición a las entidades con el fin de saber cuáles son los requisitos que piden para personas de diferente y del mismo sexo. (Presentada el 9 de mayo de 2009).

BBVA horizonte pensiones y cesantías SA: , expresa que son requisitos para la pensión de sobrevivencia los exigidos por la ley 100 de 1993 y las que modifiquen a este.

Protección S.A: explica que se debe de tener en cuenta lo conforme a la sentencia C-336 de 2008 y los exigidos por el art. 12 y 13 de la ley 797 de 2003 (deben de probarlo mediante declaración ante notario (los dos) expresando la voluntad de confirmar una familia tal y como lo dispone la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

Skandia asevera que los requisitos serán analizados según lo indicado en la sentencia.

Porvenir: expresa lo mismo que las dos anteriores.

En cambio el ISS si respondió conformemente, al expresar que deberá tenerse especial consideración de la declaración notarial que se haga por parte de los integrantes de la pareja, que gozaran de buena fe y juramento sobre la verdad, el cual el operador administrativo no podrá exigir en forma simultánea por los dos miembros de la pareja, por hallarse en imposibilidad jurídica de hacerlo, por el acaecimiento de la muerte de uno de ellos.

De lo anterior se observa que los fondos privados se acogen a una interpretación restrictiva de la sentencia C-336 de 2008 en el entendido de que la única forma a través de la cual un miembro de pareja permanente del mismo sexo puede acceder a la pensión de sobrevivientes es a través de una declaración ante notario de ambos miembros de la pareja, tal y como se establece en la sentencia C-521 de 2007.

Por otro lado, la respuesta emitida por el Seguro Social adopta la tesis de la Corte Constitucional en el auto que resuelve la solicitud de aclaración según la cual en la sentencia C-521 de 2007 “no se encuentra expresamente establecido que los integrantes de la pareja están obligados a concurrir simultáneamente ante notario” . Esto implicaría, que en el régimen de prima media además de la acreditación ante notario, las parejas del mismo sexo podrían probar su condición mediante otros mecanismos previstos legalmente para las parejas heterosexuales, mientras que en el régimen de ahorro individual, NO.

De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que en la práctica existen mecanismos y respuestas disímiles frente a un mismo derecho por parte de los regímenes pensiónales, lo cual vulnera el derecho a la igualdad reconocido en la sentencia C-336 de 2008 donde se estableció que cualquier persona independientemente de su orientación sexual y del régimen al cual estén afiliados tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes.

En este sentido resulta violatorio del derecho fundamental a la igualdad que las parejas del mismo sexo cuenten con mecanismos de prueba distintos dependiendo de su afiliación a un fondo público y privado.

En síntesis exigir la declaración simultanea de los dos miembros que conforman la pareja permanente del mismo género, haría que la garantía a la pensión de sobrevivencia se convirtiera en un derecho imposible consecución a la vez se constituye una exigencia que no fue establecida por la Corte Constitucional.

Sin duda los requisitos exigidos por la sentencia C- 336 de 2008 para acceder a la pensión de sobreviviente han generado equívocos y sentencias contradictorias entre los diferentes jueces de tutela.

Así, en algunos casos, los jueces han decidido negar la pensión por el hecho de que el peticionario no acreditó conjuntamente la calidad de compañero permanente y la unión marital de hecho o porque, según estos jueces, la sentencias de inconstitucionalidad tiene efectos solamente hacia el futuro, y el compañero murió antes de emitirse dicha sentencia

Ahora bien, la interpretación de la Corte Constitucional en cuanto a la implementación de la sentencia C-336 de 2008 se ve reflejada en la sentencia T-1241 de 2008, en la que se pronunció sobre el derecho de los compañeros permanentes del mismo sexo a ser beneficiarios de la pensión de sobreviviente.

En esta oportunidad, la Corte estudió el caso de una persona que había convivido por más de treinta años con un Sargento Primero a quien la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le había reconocido una asignación de retiro desde 1973.

El Sargento Primero murió en 1999, por lo que su compañero procedió a reclamar la sustitución de la pensión, la cual fue negada porque según la entidad, ni la Constitución Política ni la ley le reconocían al compañero permanente del mismo sexo la calidad de beneficiario de la sustitución pensional.

Años más tarde, el actor interpuso acción de tutela, afirmando que se habían producido modificaciones legislativas (específicamente, se refiere a la expedición de la ley 979 de 2005) que ordenaban que a los compañeros permanentes del mismo sexo se les reconociera el derecho de ser beneficiarios de la sustitución pensional. Así, la Corte tuvo que decidir si el peticionario reunía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente.

A pesar de que la sentencia no concedió el amparo solicitado en razón a que no se acreditó debidamente la calidad de compañero permanente como requisito indispensable para acceder a la pensión de sobreviviente, pues el accionante solo adujo durante el proceso una manifestación informal de la existencia de la unión, la Corte precisó cuál debía ser el estándar de prueba de la convivencia de los compañeros permanentes del mismo sexo. Sobre este punto estableció que “para acreditar el vínculo debe existir, cuando menos, una declaración juramentada ante notario ya que la sola manifestación informal de uno de los miembros de la presunta pareja no tiene el poder de acreditar la voluntad de conformar un lazo de manera permanente” .

De la misma manera, la Corte resaltó la importancia de que a las parejas homosexuales se les apliquen, los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales, para acceder a las pensiones, lo cual según la Corte es la regla general y obligatoria que ha establecido la jurisprudencia desde la sentencia C-075 de 2007.

La Corte no se pronunció en ningún momento sobre el supuesto deber que tienen las parejas del mismo sexo de acudir conjuntamente ante el notario sino que solo expresó el deber de allegar al proceso una declaración juramentada (no informal), ante notario que puede ser, según esta interpretación, unilateral, es decir realizada por el compañero que está vivo, como sucede en el caso de los compañeros permanentes heterosexuales.

Si la Corte llegara a aceptar la tesis de que las parejas del mismo sexo deben acudir conjuntamente ante notario desconocería su propio precedente en la materia.

En la corte en ningún momento tampoco hablo sobre la irretroactividad de la sentencias, no dijo que por haber muerto el compañero del peticionario en 1999, mucho tiempo antes de la sentencia C 336 de 2008, éste no tuviera derecho a la pensión de sobreviviente. Por el contario la Corte ordenó ajustar todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurídicos establecidos en la sentencia C-336 de 2008, permitiendo dentro del régimen prestacional de la fuerza pública el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas homosexuales.

Resulta importante analizar desde qué momento tiene aplicación la sentencia C-366 de 2008 y la importancia de aclarar este punto para evitar futuras discriminaciones. La Corte Constitucional, ha considerado que por regla general, los efectos de las sentencia de inconstitucionalidad tienen efectos ex nunc, o hacia el futuro, por garantizar la seguridad jurídica

Sin embargo la misma Corporación ha señalado que en ciertas oportunidades existen razones de orden constitucional que constituyen una excepción a la regla general y que permiten que las sentencias de inconstitucionalidad tengan efectos ex tunc, o hacia el pasado, cuando se afecten derechos de orden constitucional. Así lo ha señalado en sentencia C-037 de 1996

“Los efectos concretos de la sentencia de Inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la Constitución -que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es retroactivos- y el respeto a la seguridad jurídica -que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia el futuro”

Es importante que estas decisiones sean comunicadas al Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Financiera, al Defensor del Pueblo para que, dentro de la órbita de sus competencias, hagan seguimiento del cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte.

Esta es una de las aplicaciones que resuelve la sentencia T-051 de 2010, que resuelve tres acciones de tutela sobre un mismo asunto, donde se solicita protección derecho a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, derecho a la intimidad, y buen nombre de tres ciudadanos que le fueron negados el reconocimiento a tal pago de pensión de sobrevivientes, por no cumplir con los requisitos en materia aprobatoria que había establecido en sentencia C-336 de 2008, en donde se expresa en igual condición el derecho de este pensión igual que a la pareja heterosexuales.

Por lo que la Corte aduce que no es requisito la declaración firmada ante notario por el causante y el solicitante, y reitera que la sentencia C-527 de 2007, fue pensada solo para la salud, y no se puede aplicar a la pensión de sobrevivientes , los supuestos de hechos son distintos y la interpretación restrictiva desconoce por competo el art. 13 de la CN, que la personas deberán ser tratadas de igual forma, en esta sentencia la corte es clara y busca disminuir los perjuicios y discriminaciones que son sometidas las personas por su opción sexual y el que lo haga incurrirá en prevaricato, los que exigen más requisitos de los previstos.

En esta sentencia donde el magistrado ponente es Mauricio Gonzales Cuervo y los demandantes son reservados. Alegan la pensión de sobrevivientes a la no discriminación en relaciones familiares.

La vulneración del derecho de las parejas homosexuales a acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones que los compañeros permanentes heterosexuales, en particular el fallo estudió en definitiva en que las administradoras de los fondos de pensiones supediten la pensión a que la pareja haya declarado ante su notario su voluntad de confirmar una relación permanente y singular

En Suma, este caso la corte aclaro que la sentencias tratan supuesto de hecho distintos a la T-521 de 2007 no puede aplicarse en materia pensional por que se refiere al plan obligatorio de salud en calidad de beneficiario, y además es común que uno de los compañeros permanentes muera sin que la pareja haya acudido ante notario a acreditar la unión, por lo que se trata de una carga probatoria imposible de cumplir, que parte además de una interpretación restrictiva de los jueces y de las administradores de pensiones, lo ideal sería examinar también los demás tipos de prueba para demostrar el vinculo , por lo tanto se deben acatar las pautas de la sentencia sin exigir requisitos adicionales, de lo contrario incurrirá prevaricato por acción, precisamente por desconocimiento al precedente jurisprudencial

La Sentencia T-051 del 2010 alerta sobre los continuos obstáculos administrativos y jurídicos que enfrentan las parejas homosexuales al solicitar el reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes (¨y que esta viene a corregir¨).

Estas son las trabas administrativas y jurídicas que más dificultan la garantía efectiva de los derechos pensionales de las parejas del mismo sexo:

Obstáculos administrativos:

- Apertura de investigaciones no previstas en la ley, para recaudar pruebas no exigibles jurídicamente.

- Ratificación de la solicitud de pensión bajo juramento.

- Agotamiento del juicio sucesorio y de la liquidación de la sociedad conyugal.

- Exigencia de la declaración de la unión marital de hecho ante notario, por parte del causante y del solicitante.

- Agotamiento del proceso ordinario de unión marital de hecho ante la jurisdicción de familia.

- Inaplicación de normas por motivos religiosos o morales. (Objeción de conciencia)

Obstáculos jurídicos:

- Empleo de normas inaplicables.

- Exigencia de requisitos o trámites improcedentes.

- Interpretación contraria a la Constitución.

- Aplicación de procedimiento diferente y diferenciador.

- Inaplicación del precedente jurisprudencial y del bloque de constitucionalidad.

VER: Hombre beneficiado por la pensión de sobrevivientes en parejas del mismo sexo en Colombia (video), [Colombia Diversa]: http://www.youtube.com/watch?v=ou5eNcLDHkM

Gracias por su atención.

LA PÉRDIDA DE LOS DEBERES MORALES EN EL DERECHO.

2011-09-23T23:31:00.003-05:00

Por, Mario Felipe Daza Pérez.

Registrando a través de libros y libros en los anaqueles de mi recinto, me ha dado curiosidad atisbar que código tenía o no tenia, me topaba con los mismos de siempre, pues con los más usuales, los que siempre nosotros conocemos y manejamos; Constitución política, Código penal, Código de infancia y adolescencia, Código civil, etc… pero en medio de esos tantos códigos distinguí uno, que creí y creo que es de muy poca usanza, por parte de los operadores jurídicos y abogados en general y a pesar que fue elaborado para nosotros mismos (me incluyo), no lo cumplimos al pie letra como debe ser, así como muchas cosas más.

Algunos pensaran o pensarían que estoy equivocado por que este código o estatuto como se llame si es utilizado de manera continua por los operadores jurídicos competentes para investigar y juzgar disciplinariamente a los funcionarios judiciales y abogados, no me abnegó a tal acontecimiento, de hecho el Régimen disciplinario del abogado (Ley 1123 de 2007), imbricado en el llamado ESTATUTO o CODIGO DE LOS ABOGADOS, (Decreto 196 de 1971) está arraigado desde hace varios años a sancionar ya sea remisible o irremisiblemente al Advocatus.

Al Consejo Superior de la Judicatura (ya sea el Consejo Seccional o la Sala Disciplinaria) llegan cientos de casos precisamente para conocer de procesos de ¨mala conducta¨ (ya sea por falta de decoro profesional, falta contra la dignidad de la profesión o falta de lealtad contra el cliente etc…) Se puede deber a causa de una acción u omisión que haya cometido este, que lo haya cometido con dolo o culpa o que se debe a una falta leve o gravísima, ora esto no es lo que quiero recalcar de este sucinto escrito.

El punto neurálgico no es discutir si es sancionable o no con respecto al régimen disciplinario, si ejerció ilegalmente la profesión o no, que haya incompatibilidades en el ejercicio de la abogacía o no, tampoco es demeritar estas funciones cabales que cumplen los epígrafes en el estatuto ni muchos menos.

Lo que quiero enmarcar es el punto de vista ético, moral, que creo que es el que se ha perdido entre nosotros, los indecorosos deberes mal cumplidos que están incurriendo nuestros cofrades en la rama judicial, pero que por respeto a nosotros mismos no mencionare, quiero soslayar dicho acontecimiento recordando que en este estatuto como cualquier otros código contiene un amalgama deontológico, precisamente de normas morales que deben respetar los jueces y abogados, a la hora de impartir justicia concierne al primero, o la hora de representar a un cliente o respetar un colega con respecto al segundo. Así mismo como reza el Art. 16 de la ley 1123 de 2007, la aplicación de principios e integración normativa donde expresa que prevalecerán los principios constitucionales y la ley, como así también los DD.HH y la deontología de los abogados…

Es así como me refiero que en los primeros títulos del estatuto donde mencionan precisamente el halo de responsabilidad que deben de tener estos en el ejercicio de la profesión, que por general no lo hacen, si bien como expresa el Art. 1 del Decreto 196 de 1971: donde reitera que la abogacía tiene como función social el de colaborar con la conservación y perfeccionamiento del orden publico del país en una recta administración pública. El Art. 2 del mismo decreto nos señala que es misión del abogadoque no es otro que el defender la justicia, los derechos de la sociedad y de los particulares, otra misión seria asesorar patrocinar y asistir a las personas en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas.
Bien así como asevera PIERO CALAMANDREI, el abogado aparece en la historia traído por la idea de la igualdad que se necesita para restablecer el equilibrio en fervor de las personas a quienes ciertos sucesos coloca en posición de desventaja.

Si bien es cierto que nosotros estamos llamados a cumplir los veinte y uno (21) deberes de los abogados consagrados en la ley 1123 de 2007 ¿Por qué no lo hacemos?, o es que ¿nos quedo grande la profesión?, ¿Si pero no?, o ¿es que estamos destinado a incumplir los deberes morales desde naturaleza?, ¿son meros cantos de sirena o mero papel?, es tanto que creo que no cumplimos ni siquiera con los decálogos deontológicos del abogado elaborados por los ilustres juristas ÁNGEL OSSORIO y EDUARDO COUTURE, donde este primero afirma en el punto número siete (7): Pon la moral por encima de las leyes y donde el segundo autor expresa en el segundo punto (2) del decálogo:que debes ser leal con tu cliente y en el punto ocho (8) expresa: tener fe en el derecho como mejor arma para la injusticia.

Qué tal si mencionamos algunos de los deberes que debemos cumplir o que ¨cumpliremos de ahora en adelante¨, reza el Art. 28 son deberes del abogado: Numeral uno (1), Observar la Constitución política y la ley (¨Se supone que todos los hacemos, especialmente los magistrados de la Corte suprema de justicia¨) Numeral dos (2) defender y promocionar los DD.HH los derechos civiles y políticos y los DESC, la que mas me causó revuelco fue el numero cuatro (4) que expresa que es deber de los abogados ¨actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión¨ (Es sabido que si todos nos introducimos en esta ciencia es para leer, actualizarnos y vivir toda una vida estudiando así suene como un pleonasmo, es algo que lo ¨realizan muchos¨). Con sinceridad esta fue el numeral que mas me impacto para ser sincero, no sabía que me fuera a encontrar con un deber tan imprescindible en la vida de los jurisconsultos que este. No quiero que suene como un escarnio o como una burla de con sentido de humillación ¿pero en verdad lo estamos desarrollando ese deber?.

En fin nos encontramos con otros deberes para no ser tan tautológico o repetitivo, sin eufemismo ¨cansón¨, que son: conservar y defender la dignidad y el decoro, observar y exigir mesura, respeto para con los demás, obrar con lealtad y ser honrado, guardar el secreto profesional, mantener la independencia profesional, prevenir litigios innecesarios, abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias, informar con veracidad a los clientes, no crear falsas expectativas… mejor dicho es un sinfín de deberes morales que se encuentran en el estatuto que no sabemos que se encuentran allí, y si sabemos es como no saberlo por que como no lo aplicamos todo daría igual que no saberlo.

Hacemos llamarnos abogados sin serlos o como ellos cristianos que se han llamar ¨seguidores¨ de Dios, sin nisiquiera cumplir tan solo los diez (10) mandamientos, creo que si no cumplimos ni con el decálogo de los abogados y ni con los diez mandamiento de la ley de Dios, muchos menos vamos a cumplir veinte y uno (21) deberes morales, el que diga o que exprese que si cumple con los diez (10) mandamientos de la ley de Dios, lo felicito de antemano, le digo que es digno de admirar, le manifestaría además que no es un mentiroso, sino un gran profeta y además de esto le diría que se alistara en algún colegio de abogados para ver si es posible de cumplir con los veinte y uno deberes de los abogados (21), si ya cumple con diez, porque no podrá cumplir con la dupla y uno más de ¨ñapa¨.

Por último hago un llamado a los abogados, apoderados, funcionarios, operadores jurídicos y estudiantes de derecho que ya están finalizando sus estudios, aquellos noveles o neófitos estudiantes que se adentran a esta ciencia humanística y sinónimos de este, que hagan tan siquiera un mínimo esfuerzo y deje atrás esa abulia, desidia, displicencia, desinterés como lo quieran llamar y cumplan al menos con algunos de los deberes expresados en el estatuto del abogado, no estoy pidiendo que se sea como el profeta anteriormente mencionado, ni que se convierte en unos apegados autómatas de los deberes deontológicos, sino que intenten, traten de hacerlo porque como dice un adagio famosoquerer es poder y si podemos no nos convertiríamos en esos abogados destinados a sucumbir en el halo de la penumbra y de la inmoralidad que es lo que nos rodea hoy en dia.

LECTURAS SOBRE DERECHOS HUMANOS (DD.HH)

2011-09-12T09:00:00.003-05:00

Por, Mario Felipe Daza Pérez.

REALIDAD JURIDICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. CAP. 1, ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.

La organización jurídica de la comunidad internacional, en el siglo XX marcan dos cosas: Primero, la organización judicial de la comunidad internacional y Segundo: el amparo jurídico de derechos y libertades fundamentales para todos.

Las dos guerras mundiales dio un nuevo estimulo para el estudio del Derecho internacional, fue hasta después de 1945 que se viene a discutir de soberanía y cuál es la personalidad del estado. Es poco a poco de cómo se viene adentrando los DD.HH al Derecho Internacional y se viene a ver la importancia de la protección de la personalidad humana.

Edad Antigua y Edad Media: No había concepto de individuo sujeto de derechos, sometimiento del individuo a la comunidad, desarrollo por Confucio y Aristóteles entre otros desarrollan algunas ideas sobre el individualismo: no tuvo desarrollo en el contexto sociopolítico, justificación de la esclavitud.

Carta Magna 1215: obliga al rey (poder político) a respetar “posiciones individuales”: propiedad privada-inviolabilidad del domicilio.

Edad Moderna: Finales del siglo XV. Separación entre la Moral y el Derecho, la Religión y el Estado. Humanismo: lucha a favor de la sustancial igualdad entre las personas 1492, Bartolomé de las Casas: Criticó la Conquista de América. Asimilación de los indios a esclavos por naturaleza.

Secularización del poder político:, Diseño de un modelo de organización de poder conectado- aún de forma pre-democrática con la sociedad. Instrumento al servicio de determinados fines sociales- no de designios de la divinidad. Lucha por la tolerancia religiosa: Reforma – Edicto de Nantes 1598: Calvinistas Franceses libertad de Culto para evitar una guerra civil: con esto no se tiene por objetivo el individuo sino la reforzar el poder del Estado. Locke: autonomía moral y libertad de conciencia. De los Derechos Naturales al Constitucionalismo

Derechos Naturales y Contractualismo: Tradición iusnaturalista. Objetivización a Subjetivización. Separación de su origen divino: razón humana. “Derechos inherentes a la persona humana”: límite para el Estado – Criterio de legitimidad para el poder.

Iusnaturalismo Racionalista:, Kant: proviene de la interpretación del hombre como ser libre y racional. Valores morales. Crítica de Marx: derechos mínimos – derechos sociales.

Locke y Montesquieu: se mantiene la idea del Estado limitado. División de los poderes. Contrato vs. Estado de Naturaleza (Rousseau) De libertad natural a libertad política. Derechos de libertad (negativos) Derechos de participación (positivos) De personas a ciudadanos.

Relaciones burguesas y constitucionalismo:, Revolución norteamericana y francesa, Declaración de los Derechos de Virginia 1776, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789, Declaración vs. Creación : visión iusnaturalista plasmada en la Constitución francesa de 1793., Asunción de la visión iusnaturalista y contractual, Aporte: legitiman principios o aspiraciones morales., Derechos Humanos – Derechos Fundamentales.

Animal político, el hombre vive es una sociedad, hablamos de sociedad conyugal, política y la internacional que es la solidaridad creado por los estados, el fin de crear organizaciones internacionales para que sean acatados por ellos, hubo organizaciones que fueron formándose Ej: lengua, cultura, pueblo, medios de comunicaciones con esta se ha despertado en los pueblos solidaridad hoy en dia un estado por muy fuerte que sea necesita de una cooperación individual o colectivo se debe buscar entonces un nuevo orden internacional regido por el derecho y la justicia, las sociedades hoy en dia deben estar sujetos a principios y reglas que consultan intereses de todos y cada uno de sus miembros.

La organización de la comunidad internacional se basa Primero, en la pluralidad de estados y Segundo, en la igualdad jurídica base del respeto mutuo y de la convivencia armónica, por lo que en la edad antigua al igual que la jurídica era algo que no se conocía como lo llamaba Confucio ¨Unión de estados¨ (conquista y fuerza), en la edad media la comunidad organizada de estado de Alighieri y la pluralidad de estados los predominaba el papa con su poder absoluto, edad moderna se dieron a regular (las relaciones entre estado), pero las guerras frustraron el sueño que se tenía en el pacto de sociedad de naciones de 1919, se dio la anarquía, dictadores algo no planeado (NSDA), el fascismo como decía Trietschke, el estado es lo más elevado que hay en el mundo es el creador del bien y el mal, por lo tanto, puede que rompa con un tratado o no, que haya guerra o no etc…

Crisis y Renacimiento del constitucionalismo en Europa: Crisis, Ley vs. Constitución. Evolución del Estado: liberal, democrático y social (ineficaz aun en la actualidad.)

Renacimiento después de la IIGM: Aparición y consolidación del fascismo demostró la debilidad de los movimientos democráticos y socialistas en la protección de los derechos. Hitler – Constitución- “El sistema al servicio del soberano” El Genocidio era legal. Constituciones alemanas e Italianas- Cláusulas de Intangibilidad- Tribunal Constitucional.

La sociedad de naciones fue la primera organización en asegurar la paz y la seguridad, se han hecho dos organizaciones la primera mencionada anteriormente en 1919 y la segunda creada en 1945 después de la segunda guerra mundial, la sociedad de naciones fue creadas bajo 14 puntos incluidos en el tratado de Versalles (citamos algunos como fueron los de: No recurrir a la guerra, cooperación entre persona, organizar la paz y la cooperación internacional, sientan precedente en una constitución oficial por primera vez y de orden mundial, resolvió en grande controversias y fracaso en otras.

El nuevo orden internacional: en la nueva carta de 1945 o carta de san francisco se conoce los nuevos puntos que se refiere a ¨nosotros los pueblos de las naciones¨ y no para algunos o a escondidas. Primero: se debe preservar las generaciones venideras, Segundo: los derechos fundamentales del hombre (reafirmar) dignidad y valor de la persona, Tercero: crear condiciones para el mantenimiento de justicia y respeto de tratados internacionales, Cuarto y último: promover el progreso social, centrado en la defensa del ser humano, dignidad, derecho, libertades y cooperación (justicia). Se aprobó la declaración del hombre y del ciudadano de 1948, se habla por lo tanto de familia humana.

Reivindicación de derechos en textos constitucionales, crisis en América Latina- Deuda con los derechos sociales.

Internacionalización de los Derechos Humanos: se da la Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948

Los propósitos de la ONU, se sintetiza en, Primero: igualdad soberana de todos los miembros, Segundo: buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, Tercero: no recurrir al uso de la fuerza, Cuarta: solidaridad con sus acciones constitucionales, Quinto: presión para los no miembros de la ONU y Sexto: no intervenir en asuntos propios de cada estado, salvo en medidas coercitivas para preservar la paz.

La ONU: cuenta con seis órganos, que son las Asamblea general, donde se encuentra todos sus miembros y hacen sus reuniones ordinarias y extraordinarias, (cinco miembros permanentes y diez elegidos por la asamblea por dos años) donde sus decisiones son de estricto y obligatorio cumplimiento, se encuentra el Consejo de seguridad, mantenimiento de paz y seguridad (donde sus resoluciones son obligatorias), se encuentra el Consejo económico y social, donde tiene consulta de mutuo interés con la secretaria general, se encuentra el Consejo de administración fiduciaria, la Corte internacional de justicia (CIJ) y la Secretaria general. El voto debe ser pleno si hay nueve veto y uno negativo no se podrá efectuar a lo que quieran llegar por lo tanto habrá ¨veto¨.

Humanización del Derecho Internacional: la organización de la comunidad internacional fue muy dura desde ambiciones políticas, sociales, filosóficas, inhumanas hasta el imperio de la fuerza, pero el desarrollo progresivo dio un paso gigantesco al reconocimiento del individuo como sujeto del derecho internacional, como miembro de la comunidad de los pueblos, el sujeto de derecho internacional es el estado, por que mantiene relaciones reciprocas con otros estados, pero la persona humana es interés internacional con el ánimo de proteger sus derechos, son miembros de la comunidad hay otras posturas que decía que el estado ni la colectividad, pueden ser sujetos del Derecho internacional solo los individuos pues ostentar ese carácter.

La corrientes del ficcionismo conciliatorio aduce que el individuo es pues el sujeto ultimo del derecho internacional pero el estado actual de la legislación positiva no le otorga sino el lugar de sujeto indirecto ya que no puede comparecer directamente ante una jurisdicción internacional.

Concepto de los Derechos Humanos: “Demandas de abstención o actuación, derivadas de la dignidad de la persona y reconocidas como legítimas por la comunidad internacional, siendo por ello merecedoras de protección jurídica por el Estado.”

En conclusión el individuo es titular de derecho y obligaciones en la esfera internacional. AGUILERA dice que el derecho internacional de la comunidad es entendida como la comunidad totalizada de estado y personas, aparece actualmente un límite real a la soberanía absoluta del estado que es de salvaguardar los derechos del hombre impuesto por la carta de San francisco, todo estado tiene el derecho de frotar en las personas bajo su jurisdicción con respecto a su DD.HH y libertades fundamentales sin distinción de raza, sexo o lengua. Entonces todo estado tiene el deber de adelantar sus relaciones de acuerdo con la ley internacional y el principio de soberanía de cada estado, entonces los estados tienen un deber moral (medio de realización efectiva, buena fe de los gobernantes) y jurídico (Primero: obligación de respetar los derechos fundamentales de los otros estados, Segundo: respetar los preceptos del derecho internacional, Tercero y último: respetar los convenios suscritos), toda norma que vaya en contra del ius cogens es nula, (pacta Sunt Servanda), no pueden alegar normas internas sobre la internacional.

Facultad de petición internacional: la gran defensa de los derechos del individuo, se limita mucho en órbita la limitada aceptación, la poca acogida nacional e internacional se han dejado de ejercerla, la arbitrariedad de los gobernantes no lo han dejado, pero han venido trascendiendo: con la convención de roma de 1950 (protección internacional de DD.HH y acción directa del individuo ante tribunales internacionales, a personas jurídicas y grupos no estatales). Con el Pacto de San José (la cual cada persona podrá presentar ante la comisión queja o denuncias) y el Protocolo facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Se pueden iniciar eso después que se hayan agotado todos los recursos internos, demora excesiva o injustificada y/o denegación de justicia, la petición individual es otra conquista en la esfera común del derecho internacional.

Las fuentes del derecho internacional contemporánea son según el estatuto de la Corte internacional de justicia (Artículo 38), son: Las convenciones, Costumbre internacional, Principios general del derecho, Decisiones judiciales y Doctrina (en equidad cuando las partes así lo dispongan), estas fuentes tendrán que acudir a la defensa de los DD.HH para cumplir con las obligaciones progresivamente impuestas.

En ultimas los DD.HH plantea derechos subjetivos morales, plantea la dignidad humana parte de la concepción de valor del ser humano independiente a su estatus (ética-valores), principios o derechos básicos, (racionalidad intersubjetiva – Habermas).

Rezagos del pasado: (ironía), la ONU no puede dictar normas para la comunidad internacional solo ha sido limitado y no es un parlamento universal (solo puede hacer recomendaciones), considera informes, discute, informa, examinar, elige miembros. Hay una división de tres mundos. Primero: es una tradición jurídica en USA y EUROPA, que buscan defender derechos individuales, régimen compatible con sus tradiciones y valores (intereses). Segundo: es otra tradición del tercer mundo, que es la búsqueda de garantías, discriminaciones, explotaciones extranjeras y libre determinación, estabilidad de paz, Tercera y última tradición: es la soviética, que es clase comunista (sin clase), sin estado, intercambio científico cultural, cooperación política militar, resistencia (renuencia) y protección de defensa de derechos.

CAP. 2 - DERECHOS DISTINTOS FORMAN UN TODO. BALL OLIVIA & GREADY PAUL - ¨LOS DERECHOS HUMANOS¨.

Todos los DD.HH son universales, indivisibles e interdependientes relacionados entre sí, lo que en realidad pasa es que los estado poco han aceptado esa indivisibilidad, le han dado mejor cabida a los derechos civiles y políticos que a los mismos DESC, al contrario de esta nos encontramos a los (llamados valores asiáticos) o la tesis del estomago la cual cobijan en mayor medida a los DESC que a los civiles y políticos, como vemos se ha venido perdiendo esa ¨indivisibilidad¨ y no respetan el valor de la dignidad humana (como persona humana).

MASLOW: propuso que la necesidad de alimento es superior que intelectual y espiritual, no entiende como pueden dejar de pasar hambre solo por política.

El desarrollo histórico que nos propone esta lectura nos otra que no han dicho siempre, que la ONU no fue la precursora en conocer los DD.HH que primero apareció la Sociedad de Naciones en 1919 y en este mismo año también apareció la (OIT).

Podemos argumentar fielmente que la Declaración de los DD.HH es documental fundamental después de la IIGM, (siendo el documento más exhaustivo, legal y moral de los DD.HH mayor redactado que se haya hecho).

AMARTYA SEN: (una lectura del hambre desde los DD.HH), que es necesaria o se necesita la intervención del derecho para la seguridad alimentaria para las familias, los derechos civiles y políticos también deben repercutir en ello, los gobiernos deben de actuar cuando haya hambruna.

DE WAAL: (un contrato para prevenir el hambre) debe haber un contrato político o social dedicado a incluir DESC, como civiles y políticos para considerarlos importantes, como la hambruna que es tan manifiestamente injusta y es tan visible que se ofrece como causa política, el impulso para la movilización masiva.

FRANKLIN ROOSEVELT: (las cuatro libertades): donde expresa que la primera libertad es: la de la palabra y expresión; la segunda es: rendir culto a Dios a su manera; tercera es: necesidad de vivir una vida saludable y pacifica; cuarta y última es: estar libre de agresiones físicas, reducir los armamentos. Todo esto es la antítesis del – nuevo orden mundial -

Siguiendo con el desarrollo histórico la Declaración de los DD.HH, esta fue una gran proeza, donde se consulto grande expertos como Gandhi, tiene una amalgama de saberes legales, morales, políticos, sociales… Lo importante fue que dentro de su borrador se incluyeron los DESC, (ningún estado se rehusó a aceptarlo). Cuando se presenta en 1948 se adopta con unanimidad a pesar de las tenciones políticas que había como las del Apartheid y Guerra fría.

Debido a estas tenciones, la declaración no era vinculantes, la únicas que lo son los pactos y convenciones y que estas sean ratificadas, esta declaración antes mencionada es consuetudinaria, mediante la (resolución de unidad) se propuso que se incluyera los DESC dentro de la declaración, USA y otros países como la india adoptaron la (resolución de la separación), Primero: porque los DESC no son justiciables y requieren distinto proceso de aplicación, Segundo: por razones ideológicas, solo por motivos contrarios acusaban a la otra parte sobre sus ideales, capitalista o socialista por eso la dicotomía y Tercero: se propuso redactar dos pactos, se argumento que si se hacía algunos estarían de acuerdo otros no como la OIT y algunos organismo internacionales, que ya el borrador estaba listo con los civiles y políticos, hacerlo tardaría la tarea, por lo tanto al final fueron aprobados los dos en 1966 después de la declaración de DDHH, aducirían que un tratado que mantuviera todos estos derechos seria ineficaz, por lo tanto dos instrumentos independientes es mejor porque cada país sabría que firmar (irónica que USA firmo en 1992).

Las falsas dicotomías que surgieron fue que los DESC son: positivos, progresivos, imprecisos, socialistas, no justiciable, recursos intensivos y los Derechos civiles políticos son: negativos, gratuitos, inmediatos, capitalistas, apolíticos, justiciable.

Esta dicotomía e indivisibilidad de que los DESC sean imprecisos o menos inferiores, en verdad no se sabe de la responsabilidad que tenga los estado frente a estos derechos, se afirman que también que estos derechos sean confusos, que parecen sencillos pero encierran complejidades, después de la guerra fría, el comité de DESC y el pacto de DESC, los han venido aclarando junto con la OMS, UNESCO y demás organismos internacionales. Respecto a la justiciabilidad se dice que lo puede ser, mientras que sea presentado en un juzgado o puede ser proporción de reparación.

PAUL HUNT: (proporcionar el derecho a la salud) ningún instrumento nos dice que el sistema de salud deba ser público o privado, pero si no nos afirma que deba estar garantizado para todos, brindar conforma que sea coherente con los DD.HH y principios democráticos

Los derechos humanos son justiciables en cualquier parte del mundo así lo afirma SCOTT LECKIE, que son justiciables para las personas que son torturados o aquellos que padecen de hambruna, no es que haya un estatus inferior, no es de que unos sea negativos y los otros sean positivos, y que para los positivos (DESC) le resulte caro el gobierno, mientras los negativos son económicos. (Hay DESC que no requieren la intervención del estado como la creación de sindicatos o la sanidad). Todos los DD.HH llevan en si una obligación intrincada y compleja, todos tienen dimensiones negativas y complejas, por lo que el estado debe cumplir fuese como fuese. Cada pacto lleva su aplicación independiente, pero ambos deben rendir informe a la ONU. ¿Entonces se puede afirmar que los DESC sean socialistas o los civiles y políticos capitalistas?, puede que no sea tan acertada ya que para algunos occidentales no lo han tomado con gran importancia y se ha comprobado que en el bloque soviético han requerido de algunos derechos civiles y políticos

(Respetar, proteger y cumplir), Los gobiernos tienen tres tipos de obligaciones: Primero: respetar, abstenerse de violar activamente los DD.HH (obligación inmediata y negativa), Segundo: proteger, para evitar violaciones por parte de los terceros (regulando actividades de empresa) (estatuto del consumidor) y Tercero: cumplir (o fomentar), por medio de rama judicial, legislativa o ejecutiva ya sea creando leyes y medidas para el disfrute de los derechos.

PHILIP ASTON: (prioridades, no jerarquías): afirma que no es tan bueno llevar a la indivisibilidad, ni tampoco hablar de jerarquías es irrelevante, sino de prioridades; se debe considerar prioritario aquello que se necesite en el momento adecuado, no es el desatender los derechos, sino de usarlo adecuadamente para así lograr una realización progresiva.

Los medios resultan de igual de importante como los fines, es por eso que el proceso y el resultado deben ser congruentes, por lo que los valores y principios llevan a diseñar el proceso de garantizar la protección de los DD.HH (transparencia, igualdad, paz o justicia etc…)

Una cuestión importante que resaltar es esta lectura es el ámbito de lo público y lo privado, las mujeres se han venido preguntando si la violencia que radica contra ellas hace parte o no de los D.HH, lo ideal es la eliminación de toda forma de discrimacion es así como se ha ratificado la declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, lo mismo lo ha hecho saber la OEA que los estado no puede evadir este compromiso, ya que la violencia de género es responsabilidad de ellos.

NARAYAN, PATEL entre otros (los derechos experimentados como indivisibles): la pobreza se explica cómo impotencia en Camerún se expresa como algo desesperanzador ya que jamás van a ser escuchados por los gobernantes.

Muchos creen que los únicos que puede cometer abuso contra los DD.HH son los estados, pero eso no es así hay actores no estatales que lo hacen también (que son todas las personas, y todos los órganos de la sociedad y los estados que no hagan parte de los tratados), todos deben de trabajar a favor de la realización universal de los derechos. Los mecanismos que existen para proteger los DD. HH se quedaron corto fue por eso que introdujeron las normas de responsabilidades de empresas transnacionales y otras empresas con el fin de observar las responsabilidades de esta, ya sea para respetar derechos laborales (como el caso de la cooperativas CTA), medio ambiente, la corrupción y la de los consumidores, todo esto debe ser reglado por medio de leyes. Todo este cambio se debió a la globalización y a la privatización por lo que los estados repartieron su poderío económico así vulnerando a la colectividad por posible abuso de los actores no estatales.

Departamento de información pública de naciones unidas (la violencia contra las mujeres): es una cuestión de salud pública, es causa de muerte e incapacidad de gravedad como el cáncer y es mayor la amenaza que la malaria y que el tráfico automotor, (una de cada tres mujeres es agredida).

La acción dentro y fuera del país es un aspecto relacionado con la indivisibilidad que es obligación de los estados como deber moral y legal cumplir, los estado son tratados como independientes en este mundo globalizado, la gran entrada de las empresas, organismo multilaterales, el acoso de los poderosos estados, por lo que se tiene en raya la gran autodeterminación de los pueblos, que no es lo mismo que soberanía del estado, por lo que los organismos internacionales y las ONG servirían para trabajar y aumentar la conciencia y presionar a los gobiernos e influir a otros países para evitar los problemas con los DD.HH.

Habría que trabajar en el ámbito de lo local y global con tal que lo interno se trabaje y que las ONG lo hagan internacionalmente con el fin de acabar con las torturas y educación, trabajar también en la exterminación del comercio de armas.

Se puede notar que los DD.HH que están en las altas esferas, pero hay algunos que han surgido desde abajo hacia arriba, y han venido escalando paulatinamente como los logros feministas antes mencionado.

Consejo internacional sobre políticas de DD.HH (soberanía estatal): la soberanía es un refugio para los sinvergüenzas por tal que los corruptos se refugian en esta misma carpa para cometer sus fechorías y así los afectados son la población. (Las personas mismas)

Trabajar con o en contra, eso es lo que debemos decidir si trabajar en contra o a favor de ellos, cuando fue contratada una ecologista como parte de una industria, las ONG y algunas sociedades civiles han venido haciendo alianzas con el propósito de trabajar estrechamente con los estados, ya sea creando normas legales, o por medio de la persuasión u otros eligen la denuncia (todos como modo de acción), pueden ser principales o accesorios, las ONG podrían ayudar para la protección de los DD.HH así como lo hacen las sociedades civiles, con la ayuda del estado han contribuido para firmar el tratado de Ottawa, prohíbe el uso de minas.

OXFAM: (unir lo local con lo global), la cuestión está en trabajar en equipo, hacer de esta un comercio de justicia, crear más espacio para los ONG que puedan trabajar en foros internacionales, con el fin de unir mas eficazmente a los activistas locales, así para conseguir los principios e instrumentos de DD.HH puedan influir en la legislación nacional, aunadamente conciencia y capacidad para fomentar los DD.HH. (Uniendo así todos los actores)

GREADY: (tener derechos, retener el significado) en este momento los DD.HH son tal valores internacionales que están inmiscuidos en todas las esferas (privadas o públicas), organización internacional, ONG, presidentes, gobernantes de cualquier índole es este momento es un reto de la corriente dominante como DD.HH

Se ha pensado sobre los derechos individuales y los derechos colectivos, pero se ha dicho que la colectividad no tiene sentido aplicarla como individual como por ejemplo de que vale hablar kurdo o serbio si los demás no lo hablan, los DD. HH en si son activo para cualquier sistema, para cualquier estado, persona o grupo minoritario, tienden al equilibrio y al control.

HUNT PAUL (trabajar con actores no estatales): en el sector farmacéutico tiene obligaciones con respecto de registrar las patentes, precio de medicamentos, investigación, desarrollo sanitario, iniciativa privada y pública en el campo de la salud, aquí vemos como los DD. HH se extiende a este sector.

Nuevas fronteras, es aquí donde se demuestra la amplitud que ha tenido los DD.HH hacia donde se dirige, nuevos ruedo en la lucha por la paz, justicia, libertad etc…

Enfoque al desarrollo basado en los derechos, la negación que se ha enfocado con la pobreza se ha dado el papel de los estados en la responsabilidad y los resultados que deben de tener basado en los derechos civiles y políticos que se les deben dar a los ciudadanos.

Ética y derecho medico, es en proteger o en descansar que los pacientes son más que los médicos, en el sentido de su benevolencia.

www.orangutans.com.au (cuando los derechos humanos y el medio ambiente colisionan): expresa que a pesar del tsunami de 2004 no destruyo a los orangutanes, pero si afecto la madera que pone en peligro la supervivencia de estos.

RATNER: (indivisibilidad del medio ambiente, la salud y la equidad) el acceso, uso y gestión de los recursos naturales, están confusamente (inextricable), vinculados a la salud, es así en el medioambiente se pierden de este recurso por tales como los grupo económicos y políticos vulneran este derecho sistemáticamente.

Los DD.HH y el medio ambiente, debido a que estos no son indivisibles ya que parten del ecosistema, por lo tanto la humanidad es primero, la ecología primero, ya que las especies se beneficiarían de este. Estos derechos del medioambiente se puede clasificar en, Primero: esfuerzo para prevenir y limpiar los contaminantes (residuos nucleares) (derecho al medioambiente saludable y limpio), Segundo: uso correcto de los recursos naturales y no discriminatorio de las generaciones presentes y futuras (bienes medioambientales), no se puede dejar este problema espacial, temporal, medioambiente para generaciones futuras, es así como la ayuda local e internacional deben ayudarse para evitar este problema, en suma lo que hace la indivisibilidad es separarnos más, todos los derechos deben ser relevantes en este mundo de globalización y aun mas cuando contamos con derechos dinámicos que son cambiados constantemente.

LOS DD.HH Y SU DESARROLLO HISTÓRICO SEGÚN GILMAR ANTONIO BEDIN.

Se tratara de delinear los DD.HH a partir de la declaración de derechos de Virginia de 1776 y derechos de Francia de 1789. Existen reivindicaciones y reconocimientos de los DD.HH, vamos a identificar cada derecho, (como los llamados DESC, llamados con la crisis de welfare states).

La primera identificación que se hace fue hecha por T. Marshall dividiéndolo en primero: derechos civiles (XVIII), segundo: derechos políticos (XIX) y tercero derechos sociales (XX).

Pero antes hay que recordar que: El modelo individualista rompe con el origen deóntico del derecho: el modelo organicista que contemplaba la lex de las XII tablas, el Código de Hamurabi y los diez mandamientos por el individualista como la Declaración de Virginia y Declaración Francesa, a partir de este modelo la persona pasa a ser: un todo, igualdad de los DD.HH, cambio del origen natural al origen contractual, desplazamiento del fundamento del poder, de Dios o tradición a los consensos de los individuos, se deja de hablar de deberes para hablar de derechos, [de allí el surgimiento de las declaraciones] la dimensión filosófica de los DD.HH: Tres dimensiones del ser

Individual: formación del yo personal, asumirse como sujeto democrático, vida social en equilibrio entre su interés, el de la sociedad y el estado, Social: reconocimiento del otro como semejante, respeto por las diferencias, todas las formas de sociabilidad (familia, pareja, colegio, etc) y Político: soberanía emanada de su autonomía y autodeterminación en una democracia

Punto de vista filosófico: son principios rectores que configuran la visión política del ser humano en la filosofía contemporánea. Los derechos humanos son inalienables e intransferibles. Son derechos subjetivos.

Punto de vista político: atributos de la especie humana, principios rectores de la democracia y le imprimen sentido a la función del Estado, de ellos emana la legitimidad del Estado social de derecho.

Punto de vista jurídico: Forman parte del derecho positivo, prerrogativas inherentes a la persona, titularidad irrenunciable, exigencia de respeto y garantía de su ejercicio, catalogo de normas codificadas a nivel interno (constituciones) nivel internacional (tratados)y normas sustantivas

(Características): Universalidad (sin discriminación), Interrelación (vida – salud), Interdependencia (garantía horizontal de los derechos), Exigibilidad (todos los derechos son exigibles

Los derechos humanos entonces, deben ser el factor determinante de las políticas públicas y de los planes generales de desarrollo

La segunda identificación la hizo Lafer y Bonavides la cual lo dividen en: primero: derechos de primera generación (civiles y políticos XVIII y XIX), segundo: derechos de segunda generación (DESC XX) y tercero: los derechos de tercera generación (derechos de solidaridad o derechos del hombre en el ámbito internacional, a finales del siglo XX).

La clasificación hecha por Marshall es la más acertada y valorada por los estudiosos del tema, pero a propuesta del trabajo la clasificación es la siguiente:

Derechos de primera generación: civiles. XVIII.

Derechos de segunda generación: políticos. XIX

Derechos de tercera generación: DESC. Comienzos del siglo XX

Derechos de cuarta generación: solidaridad. Finales del siglo XX

LOS DERECHOS CIVILES SON TODOS AQUELLOS QUE TIENDEN A LIMITAR EL PODER DEL ESTADO Y A RESERVAR PARA EL INDIVIDUO, O PARA GRUPOS PARTICULARES, UNA ESFERA DE LIBERTAD EN RELACION CON EL ESTADO.

Dentro de este derecho de primera generación (Derechos civiles) encontramos: LIBERTADES FISICAS, que a su vez se dividen en derecho a la vida (que es la protección de esta, constituye la fuente primaria de todos los demás bienes jurídicos), derechos a la libertad de desplazamiento (que es el derecho a quedarse, el derecho de desplazarse dentro del territorio, el derecho a salir del territorio y el derecho a entrar al territorio), derecho a la seguridad individual ( que se opone a cualquier atentado contra la integridad física), derecho a la inviolabilidad de domicilio (busca proteger no la propiedad sino la paz y la tranquilidad), derecho de reunión y asociación (juntarse con otras personas por un tiempo y con un fin determinado, en alguna organización, en lugar abierto o cerrado, con el fin de intercambiar ideas y opiniones o en defensa del interés común.

LIBERTAD DE EXPRESION: suelen ser vista como prerrogativas que complementan las libertades físicas, podríamos llamar las condiciones mínimas de un espacio democrático, dentro de este se subdividen en: derecho a la libertad de prensa (gracias a él es posible construir una opinión pública), Derecho a libre manifestación de pensamiento (esta sub-abarca la libertad del arte, la libertad de opinión [tomar posiciones] y la libertad académica), derecho a la inviolabilidad de correspondencia (busca proteger la privacidad).

LIBERTAD DE CONCIENCIA: es seguir los dictámenes de la conciencia, está íntimamente ligado con las libertades de expresión y libertad de pensamiento, aquí se habla de libertad de conciencia filosófica , libertad de conciencia política y como libertad de conciencia religiosa, abarca también la libertad de creado (libertad de cambiar la religión, libertad de no creer de ser ateo), libertad de fe y de convicción religiosa,.

EL DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA: es la defensa de este derecho, pero como vivimos en una sociedad capitalista, el cual con base en esta garantía del derecho a la propiedad, este derecho se acogió a un carácter más social que civil.

LOS DERECHOS DE LA PERSONA ACUSADA: indica un profunda cambio del derecho penal y derecho procesal penal (de la forma del ejercicio del ius puniendi), se subdivide en: derecho al principio de la reserva legal (se constituye como garantía de que no hay crimen sin ley precedente que lo defina, ni pena sin previa conminación legal, el primero que lo estableció fue el Art. 39 de la carta magna de Juan sin tierra ¨ninguna hombre puede ser castigado sino por ley de la tierra¨. , derecho a la presunción de inocencia,(todo hombre se presumen inocente hasta que no se haya declarado culpable)., y derecho al debido proceso legal (fue reconocido por la quinta enmienda de la constitución de USA, derechos a una amplia defensa, juez imparcial, publicidad procesal, derecho a la isonomia procesal, pues a través de todo esto se puede decir que hay un derecho penal democrático comprometido con la dignidad).

LAS GARANTIAS DE LOS PROCESOS: se subdividen en: derecho de petición,( el derecho que tiene una persona de convocar la atención de los poderes públicos sobre una cuestión ya sea para denunciar una lesión concreta y pedir un replanteamiento de la situación ya sea para solicita una modificación de un derecho en vigor en el sentido más favorable de la libertad), derecho la habeas corpus (está destinado exclusivamente a garantizar la libertad de desplazamiento), y derecho al mandato judicial de protección (contrario al habeas corpus busca garantizar el derecho evidente y cierto no amparado del habeas corpus. También se hablar de alguna medida del habeas data y el mandato judicial por requerimiento.

LOS DERECHOS POLITICOS: LA SEGUNDA SE CARACTERIZA O SE DISTINGUE POR EL HECHO DE QUE LOS DERECHOS COMPRENDIDOS EN ELLA SE CONSIDERAN POSITIVOS, ESTOS ES DERECHO A PARTICIPAR EN EL ESTADO, ESTE DESPLAZAMIENTO A ES EL DE PARTICIPAR EN EL ESTADO. ESTA DEFINICION FUE PROPUESTA POR HAURIOU (AQUELLOS QUE PERMITEN LA PARTICIPACION EN EL PODER DENOMINADO POLITICO O DICHO DE OTRA MANERA, EN LA SOBERANIA NACIONAL.

Derecho al sufragio universal (mas esencial de todos los derechos políticos, es un derecho subjetivo de naturaleza política que tiene el ciudadano de elegir, de ser elegido y de participar en la organización y en las actividades del poder estatal), derecho a construir partidos políticos (puede considerarse tan antiguo como lo son los de reunión y de asociación), el derecho de plebiscito, de referendo y de iniciativa popular (la primera considerada como la iniciativa de un grupo de personas para proponer alguna ley o sugerir reformas, el segundo originariamente viene de la roma de la plebe, y la tercera expresada en votos y el referendo surgió de los cantones suizos, estas figuras tienen ambigüedad semántica, algunas veces son utilizadas como figuras idénticas, aunque los dos términos son sinónimos

LOS DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES (DESC). SE ORIGINO A PARTIR DE LA CONSTITUCION DE WEIMAR DE 1919, LA CONSTITUCION MEXICANA DE 1917 Y LA REVOLUCION RUSA, COMPRENDE LOS LLAMADOS DERECHOS DE CREDITOS, ES DECIR LOS DERECHO QUE CONVIERTEN AL ESTADO EN DEUDOR DE LOS INDIVIDUOS, CON EL FIN DE GARANTIZARLES UN MINIMO DE SEGURIDAD Y BIENESTAR SOCIAL, ESTO DERECHO POR LO TANTO, NO SON DERECHOS ESTABLECIDOS CONTRA EL ESTADO, NI DERECHO DE PARTICIPAR EN EL ESTADO, SINO DERECHO GARANTIZADOS A TRAVES O POR MEDIO DEL ESTADO, REPRESENTA NO UN PENSAMIENTO DEL LIBERALISMO O DEL PENSAMIENTO DEMOCRATICO SINO UN LEGADO DEL SOCIALISMO. LOS DE PRIMERA GENERACION ESTAN CENTRADO EN LA DEFENSA DE LA LIBERTAD Y ESTO DE LA IGUALDAD, ESTA TEORIA DICEN QUE ES FALSA TEORICA Y HISTORICAMENTE.

ESTOS DERECHOS SE DIVIEN EN: DERECHOS RELATIVOS AL TRABAJADOR Y DERECHOS RELATIVOS AL CONSUMIDOR.

LOS DERECHOS RELATIVOS AL TRABJADOR se dividen derechos individuales de los trabajadores y derechos colectivos de los trabajadores.

Los derechos individuales del trabajadores se subdividen en: el derecho la libertad de trabajo, derecho al salario mínimo, derecho a una jornada de trabajo de ocho horas, el derechos al descanso semanal, el derecho a vacaciones anuales remuneradas y el derecho a la igualdad de salario para trabajos iguales. Todo estos que fueron enumerados no pretendemos ser exhausticos sino ejemplificativos, por lo que a estos se le pueden adicionar, el derecho a seguro contra desempleo, derechos participar a la ganancias de la empresa, derecho de la estabilidad y derecho a cartera profesional.

Los derechos colectivos de los trabajadores se subdividen en: derecho a la libertad sindical, (libertad de fundar un sindicato, sin necesidad de pedir autorización al estado o cualquier otra persona, sin coacción, libertad que involucra también el derecho de salirse de él al momento que se desee), y el derecho a la huelga (explicita en la constitución mexicana de 1917).

Los derechos del consumidor (derechos del consumidor de bienes y servicios) se subdividen en: derecho a la seguridad social (es la prerrogativa que tiene un contenido social más profundo, pues se refiere a la salud, previsión social a la asistencia social de las personas, pensión de vejez, mejorar condiciones de vida etc…), el derecho a la educación (es igual de conocido como el de asistencia social, es el derecho de instrucción de necesidad de todos), y el derecho a la vivienda.

LOS DERECHOS DE SOLIDARIDAD: TIENE HITO A PARTIR DE 1948, NO ESTAN DESTINADOS ESPECIFICAMENTE A LA PROTECCION DE LOS INTERESES DEL INDIVIDUO, DE UN GRUPO O DE UN DETERMINADO ESTADO, TIENEN COMO DESTINATARIO EL GENERO HUMANO, POR ELLOS NO SON DERECHOS CONTRA EL ESTADO, NI DERECHOS DE PARTICIPAR EN EL ESTADO, NI DERECHO POR MEDIO DEL ESTADO, SINO DERECHOS POR ENCIMA DEL ESTADO.

Entre estos se subdividen en derecho al desarrollo (busca por tanto invertir este panorama, democratizando al estado y creando las condiciones mínimos del bienestar social para todos, la justicia y el respeto de pueblos pobres, disponer libremente de todos los recursos naturales en consideración de la solidaridad de los otros pueblos y supervisando las actividades de las empresas transnacionales, es un derecho inalienable de todo ser humano en participar en el desarrollo económico social, cultura, político), derecho a un medio ambiente sano (se dedica al crecimiento urbano y el desarrollo tecnológico que ha causado grandes daños a la naturaleza, amenazando con ellos el habita natural de los seres humanos, busca garantizar por tanto un ambiente saludable y equilibrado, se preocupan por la salud del planeta y la calidad de vida para la próxima generación), el derecho a la paz (es una conquista reciente y se refiere principalmente al hecho de que en la actualidad nuestra cotidianidad está repleta de actos de violencia derivado de diversos conflictos armados) y por último, el derecho a la autodeterminación de los pueblos (el hecho de que algunos países intentan interferir de manera reitera en la políticas internas de los demás, por lo tanto se busca garantizar que los pueblos puedan decidir de manera presente y futura sin interferencia extranjera alguna el gran paso con el imperialismo y el colonialismo de los países ricos.

Consideraciones finales: por medio de toda esta trayectoria historia dada de siglo a siglo se llegado a una grande conquista de humanidad de los DD.HH.

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DD.HH EN EL PLANO REGIONAL (III): LA OBRA DE LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS – Según VALENTIN BOU FRANCH & MIREYA CASTILLO DAUDÍ.

La OEA es una organización internacional regional, creada por la carta de Bogotá y el SIDH está basado en la carta de las organizaciones de estados americanos de 1948 y otros instrumentos como el pacto de San José y la convención Americana de DD.HH (y sus respectivos protocolos), la carta de la OEA se le aplica a los 35 estados y la convención a los estados partes que son 25.

La Carta de la OEA de 1948, declara la solidaridad americana, una libertad individual y una justicia social, se proclama los derechos fundamentales de la persona, y el respeto de la persona humana a nivel cultural, político y económico. La carta no definía derechos esenciales del hombre, persona humana y derechos fundamentales.

La declaración americana de los derechos del hombre de 1948, es el primer instrumento internacional con respecto a la protección de los derechos humanos, la declaración enuncia derechos civiles, políticos y DESC, reconociendo así la indivisibilidad e interdependencia de los DD.HH, la declaración enuncia deberes a cargo de toda persona (deberes ante la sociedad, de pagar impuestos etc…)

La creación de la CIDH, estaría encargada de promover el respeto de los DD.HH y el consejo permanente de la OEA, adopto el estatuto en 1960 (los derechos entonces de la declaración se convertirían en el estándar aplicable por la comisión, entre sus funciones estará hacer estudios e informes, recomendaciones a los gobiernos para adoptar medidas a favor de los DD.HH, en la segunda conferencia se enmendó y se acepto para recibir peticiones individuales, examinarlas, denuncias de determinados derechos proclamadas por la declaración (así como la vida, libertad o libertad de religión).

La enmienda de la Carta de la OEA por el Protocolo de Buenos aires, tenía una condición jurídica imprecisa en tanto en cuanto no debía su existencia a instrumentos jurídicos obligatorios sino a resoluciones de la OEA, sin intención de que tuviera valor jurídico obligatorio, así el conjunto de sistema carecía de solidez jurídica y de autoridad política, todo ello generaba ambigüedad, su función principal es la de promover la observancia de los DD.HH, servir de órgano consultivo en materia de DD.HH, se determina la estructura, composición y competencia de la comisión, la enmienda tiene consecuencias sobre la existencia y la función este comisión, se convierte en un órgano consultivo, se fortalece el carácter normativo de la declaración. , de esta forma este protocolo atribuyo para el fortalecimiento DE LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL que carecía.

La adopción de la convención americana sobre derechos humanos y del nuevo estatuto de la comisión, se tiene en cuenta como un órgano consultivo como habíamos dicho, además instituye como órgano competente para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los estados partes de la convención.

En 1948 se da la primera declaración americana de DD.HH, en 1959 se crea la comisión, en 1960 se conforma y se reúne por primera vez, en 1961 inicia las visitas in loco (situación general o particular de algún estado parte), en 1965 se autoriza a la comisión para recibir y procesar denuncias o peticiones sobre casos individuales (12.000 casos)

(Ar 41 CADH)Función Principal: “Promover la observancia y defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo en esta materia”, sintetizamos las funciones de la siguiente forma:

ü Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América

ü Formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados Miembros para la adopción de medidas progresivas a favor de los derechos humanos en marco de su legislación interna y preceptos constitucionales. (informes sobre países-visitas in loco)

ü Preparar estudios e informes para el desempeño de sus funciones. (informes temáticos – visitas in loco)

ü Solicitar informes a los Estados miembros sobre medidas que adopten en materia de derechos humanos:

ü Atender consultas de los Estados miembros en temas de derechos humanos

ü Actuar respecto de las peticiones y comunicaciones de acuerdo a los artículos 44-51 de la Convención (Conocer y decidir casos específicos)

ü Rendir un informe anual a la Asamblea General de la OEA

Composición: , está compuesta por siete miembros (7), por personas de ¨alta autoridad moral y reconocida por saber DD.HH¨, elegida por la asamblea general de una lista hecha por los estados partes de la OEA, esta comisión se reúne en sesión ordinarias y extraordinarias, no de forma permanente, la decisiones se toman en mayoría absoluta de votos y por cuestiones de procedimientos por mayoría simple, sus votos son reservados, las funciones y atribuciones de la comisión son: recibir y examinar peticiones individuales relativas a denuncias de violaciones de determinados derechos contenidos en la declaración americana; dirigirse al gobierno de cualquiera de los estados miembros no partes en la convención con el fin de obtener informaciones que considere pertinentes y formularle recomendaciones, y elabora informe sobre DD.HH de un estado.

La comisión representa a todos los miembros que integran la organización de los estados americanos, (es el órgano consultivo y de promoción de los DD.HH)

Las peticiones individuales: así cualquier grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros de la OEA pueden presentar ante la comisión peticiones a su nombre o el de tercera persona referente a la presunta violación de alguno de los DD.HH, puede presentarse respecto a estados partes o no, debe verificar el agotamiento de los recursos internos y que hayan sido dentro del plazo estipulado (6 meses) , se trasladara al estado dentro de (2 meses prorrogable hasta 3 meses) para su respuesta (si no dicen nada se consideraran verdaderos los hechos), la comisión verificara si existen o no los motivos de petición de allí mirara si es admisible o no el asunto., la comisión fijara un plazo más de (2 meses) para que los peticionarios presenten observaciones sobre el fondo y si lo considera necesario realizara una investigación in loco, después del voto de fondo, podrá decidir la comisión si hubo o no violación, que será trasmitido a las parte y así se manifestará en un informe anual de la comisión, si hubo dos o más violaciones preparara un informe preliminar con las propuestas y recomendaciones y los transmitirá al estado en cuestión, se notificara al estado como al peticionario, si en (3 meses) el estado no ha hecho nada la comisión hará una conclusión final y será enviada nuevamente a las partes e incluirá al informe de la comisión a la asamblea general de la OEA, una vez adoptado la solución amistosa podrá formular medidas de seguimientos que estime oportunas.[ Algo que se debe anotar aquí es la no obligatoriedad de la declaración, no se pretendió darle carácter obligatorio], pero la OEA por medio de la asamblea general determina la declaración como propia de interpretación autentica de los DDHH que ha sido confirmada por la comisión, así la comisión puede prepara un informe general o especial sobre la situación especial de los DD.HH de un determinado estado, las observación in loco se practican en cada caso por una comisión especial designada a este efecto por la comisión, el estado dará la facilidades necesarias, una vez que la comisión haya aprobado el proyecto de informe se transmitirá al gobierno para que haga las observaciones pertinentes, si el estado no ha presentado observación alguna la comisión indexara al informe y los transmitirá a la OEA.

Requisitos formales de la petición: articulo 28 Reg. CIDH

Nombre, dirección, hechos, derechos violados, nombre de la víctima, Estado denunciado, plazo, agotamiento de recursos internos, declaración de que no otro procedimiento ante una instancia internacional.

Estos requisitos se pueden completar para subsanar la petición a consideración de la CIDH.

Admisibilidad (articulo 46 CADH)

ü Agotado los recursos de jurisdicción interna

ü Petición sea presentada dentro de los seis meses a la notificación de la última decisión definitiva.

ü No haya otro procedimiento pendiente de arreglo internacional, Nombre, dirección, etc.

Excepción al agotamiento de los recursos internos:

Primero: Que no exista el proceso legal a nivel interno, Segundo: Que no se haya permitido el acceso a los recursos y tercero: Que no haya retardo injustificado en la decisión.

En estos casos la carga de la prueba se invierte hacia el Estado.

Figura del juez ad-hoc

Antes de la reforma 2009: se nombraba para los casos de Estados demandados en peticiones individuales. La Corte se integraba de un juez de la nacionalidad del Estado. (Ver art.55 CADH)

A partir de la reforma 2009: desaparece esta prerrogativa del Estado. (Modificación. Art 19 Estatuto de la Corte)

Los jueces no podrán participar en el conocimiento de una petición individual sometida contra un Estado de su nacionalidad

Nuevo rol de la CIDH

El litigio del caso será conducido exclusiva/ por los representantes de la víctima (abogados, ONG, etc)

ü A partir de la Reforma 2009: La Comisión no litigará el caso ante la Corte. Sólo inicia el proceso con la presentación del informe del artículo 50.

ü La comisión no podrá ofrecer testigos y sólo eventualmente podrá ofrecer peritos.

ü En los casos de inicio de audiencia la Comisión la iniciará presentando las razones de motivación del caso.

Un estado al momento del depósito del instrumento declarara si reconoce o no la competencia de la comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un estado parte alegue que otro estado que ha incurrido en violación de los DD.HH establecidos en la convención, solo pueden hacerse siempre y cuando se hayan reconocido la competencia, la comisión no admitirá ninguna comunicación contra un estado parte que no haya hecho tal declaración , hasta hoy no ha conocido ninguna comunicación de este tipo, la convención otorga a la comisión la legitimación activa para presentar casos ante la corte, la comisión tiene una función investigadora de los hechos denuncias como violación de los DD.HH, procura soluciones amistosas como para formular recomendaciones pertinentes para remediar la situación examinada, es el órgano competente para recibir de las denuncias individuales, quejas y denuncias, hace posible la facultad de la petición individual contra un estado parte tan pronto ratifique la convención son que se requiere la declaración especial, la que si se exige para la denuncia entre estados, la comisión es el canal a través s cual al individuo se le da por sí mismo el impulso inicial para que se ponga en marcha el sistema inicial de la protección de los DD.HH (mientras los individuos no puede presentar casos ante la corte, los estados no pueden presentarlo ante la comisión)

La convención ha sido complementada y fundamentada por el protocolo adicional a la Convención Americana sobre DD.HH en materia de DESC, protocolo de San Salvador y el Protocolo relativo a la abolición de la pena de muerte.

Es obligación de las partes respetar los derechos, contiene un deber positivo de los estados garantizar implica la obligación del estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce, la convención también alude al Art. 26 del desarrollo progresivo a los compromisos de los estados para lograr progresivamente plena efectividad de normas económicas, sociales, educación, ciencia y cultura, se habla de suspensión de garantías como en caso de guerra, sin embargo no puede haber suspensión alguna sobre: derecho a la vida, integridad personal, derecho a la nacionalidad, derechos políticos, garantías judiciales, derecho al nombre etc…

La convención americana solo reconoce derechos civiles y políticos, se ha incluido dentro de esta convención por ejemplo el protocolo de DESC y el protocolo relativo a la abolición de la pena de muerte, esto lo hace por medio convención (la anexión) de otros derechos, el protocolo de la abolición de la pena de muerte refuerza el derecho a la vida, que no habrá pena de muerte sometida a su jurisdicción, hay derechos que son insusceptible de suspensión como los son la integridad personal, principio de legalidad, nacionalidad, garantía judicial etc… (Gozan de protección absoluta). ,hay algunos derechos sujetos a limitación o restricciones como los son: el derecho de reunión, libertad de asociación, derechos políticos etc… así mismo está prohibida toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, se prohíbe los fines de la reunión con armas, solo puede ser pacifica, se prohíbe miembros de la fuerzas armadas en la huelga, la propiedad privada puede ser utilizada como utilidad pública e indemnización justa, el de circulación por razones de interés público o interés general que es la razón o el propósito en que puede ser dictadas estas restricciones.

LA CORTE IDH, su constitución, reglamento está constituido en la convención americana de DD.HH, en el estatuto y en el reglamento de la corte, es una ¨institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la convención americana sobre DD.HH¨ tiene su sede en San José de Costa rica, la componen (7 jueces), del cual serán nacionales o del estado que los postulé como candidato , serán elegido en votación secreta y por mayoría absoluta de los estados partes, la corte elige entre sus miembros a su presidente y vicepresidente, la corte no funciona de forma permanente, solo el presidente debe prestar permanentemente sus servicios, los jueces deben estar a la disposición de la corte (el estatuto de la corte fue adoptado en la Paz (Bolivia) en 1979, se harán sesiones extraordinarias y ordinarias, la corte ejerce función jurisdiccional, contenciosa y función consultiva.

Competencia contenciosa, conoce de la aplicación de la convención, para que pueda conocer de un asunto es necesario que los estados hayan reconocido o reconozcan su competencia por declaración especial, (los estados pueden reconocer al momento de la ratificación obligatoriamente la competencia de la corte), conforme a la aplicación e interpretación, es necesario que se hayan agotado todos los recursos para que conozca de un caso.

Consiste en el conocimiento y decisión de denuncias contra los Estados por violación de la CADH, o de los demás instrumentos jurídicos interamericanos que le hayan reconocido expresamente competencia contenciosa a la Corte.

Admisibilidad, Competencia en razón de: Persona, tiempo, jurisdicción y materia.

Competencia por razón de las personas, solo los estados y la comisión puede ser parte ante la corte, los individuos no están legitimados, así se expreso en: Viviana gallardo y otras

Los únicos que pueden consultar a la corte son los estados miembros de las OEA y los órganos enumerados en capitulo X de la carta de la OEA, pueden hacerlo siendo parte o no de la convención, lo pueden hacer además: los organismos especializados, ministros de relaciones de exteriores, comité jurídico interamericano etc…, deben formular con precisión las preguntas especificas sobre las cuales se pretende la opinión de la corte.

Peticionario: cualquier persona o grupo de personas y si es un Estado, este deberá haber reconocido la competencia de la CIDH, Estado denunciado: a partir del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión a la Convención (en razón del tiempo), La declaración de reconocimiento de competencia puede estar sometida a un tiempo, periodo o casos específicos y Tramitación a mutuo propio.

Competencia por razón de la materia, la corte podrá conocer sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la convención, así mismo el protocolo de san salvador reconoce la competencia de la corte en relación a la violación de derechos sindicales y derecho de educación, la corte podrá conocer o podrá tomar medidas provisionales que considere pertinentes que aun no estén a su conocimiento o podrá actuar a solicitud de la comisión, el procedimiento tiene dos fases una escrita y otra oral, la fase oral en la que presenten el caso, testigo, peritos, en el fallo se puede dar una opinión disidente o individual al no estar de acuerdo el fallo será leído en audiencia pública, el fallo es definitivo e inapelable, la corte dispondrá si es procedente de que se reparen las consecuencias de la medida o situación que hayan configurado la vulneración de derechos o de una justa indemnización a la parte lesionada, en caso de incumplimiento de fallo por parte del estado hará un informe que lo indexara en esta y lo pasara a la asamblea general de la OEA

Cuando las partes notifiquen que quieran desistir o haya una solución amistosa la corte podrá sobreseer el caso y archivar el expediente, también podrá decidir que prosiga dependiendo de las violaciones de los DD.HH

Puede darse también a solicitud de los estados de las opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales, pueden basarse en cualquiera de las convenciones, así como el Protocolo de Buenos aires, o la Convención Americana etc... El Protocolo de Buenos aires emendo a la Carta de la OEA, la Convención reconoce el papel consultivo en materia de DD.HH de la Comisión Interamericana así como el alcance de la declaración en cuanto a su interpretación autentica.

Convención Americana Declaración Americana Protocolo de San Salvador DESC, Protocolo sobre la abolición de la pena de muerte, Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, Convención de Belem do Pará, Convención para eliminar todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad

En razón del lugar, Territorio y Jurisdicción de un Estado Parte. ej: medidas cautelares otorgadas a presos en Guantánamo 2006.

La función consultiva del corte tiene como finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los estados americanos concernientes a la protección de los DD.HH así como el cumplimiento de las funciones que tiene atribuidas los distintos órganos de las OEA, las opiniones consultivas podrán ser leídas en público, los dictámenes de la corte han servido para el desarrollo del DI de los DD.HH

ü Pronunciarse “sobre temas jurídicos relevantes en materia de DDHH”, basándose en los tratados y declaraciones existentes tanto en el SIDH como en otros sistemas internacionales de protección a éstos.

ü Interpretar el texto de los instrumentos interamericanos sobre DDHH y/o la conformidad de normas internas de los Estados con el contenido de los instrumentos del SIDH.

ü Pueden consultarla, los Estados Parte y los órganos de la OEA.

Competencia consultiva, podrá darse la interpretación no solo la Declaración de los DD.HH, sino los otros relativos a la protección de los DD.HH está concebida de manera muy amplia no solo por las personas sino también para la materia.

(Demanda): Presentación del informe del artículo 50. CIDH, Presentación de la demanda, el representante debe contener los requisitos Formales y de fondo. En caso de un Estado demandante no procede el informe.

(Admisión): Revisión preliminar, se puede subsanar, notificación de la demanda al Estado.

(Contestación de la demanda): El estado nombra a sus agentes, (2 meses) para contestar la demanda, la corte puede tomar como cierto, los hechos que el Estado no hayan sido EXPRESAMENTE negados y las pretensiones no controvertidas, excepciones preliminares solo se pueden oponer en la contestación de la demanda, la Corte puede fijar audiencia para resolver las excepciones previas, puede resolver en una sola sentencia las excepciones previas y el fondo de la caso.

(Procedimiento oral): El presidente dirige los debates de la audiencia oral, los jueces pueden formular preguntas a todos los intervinientes en la audiencia, se levantan actas y copias de las mismas para los que participaron en la audiencia para corregir errores de transcripción, las pruebas se decretan si están contenidas en la demanda y el escrito de contestación, la Corte puede ordenar las pruebas que considere pertinentes.

(Terminación anticipada): Sobreseimiento del caso: desistimiento o allanamiento, la Corte decide si esto es viable en virtud de su ob. de proteger los derechos humanos, en tal caso, la Corte procede a determinar, reparaciones y las costas.

(Sentencia): Requisitos: del Art. 56 del Estatuto de la Corte contiene la participación de los jueces, los fundamentos de hecho y derecho sobre la violación de los derechos de la CADH u otros instrumentos, salvamento y/o aclaración de voto sentencia de reparaciones: Indemnización, medidas de no repetición y medidas de satisfacción, notificación a través de la secretaría de la Corte, sentencia de interpretación

La jurisprudencia, la corte incluye numerosa referencias de las decisiones de otros tribunales y órganos internacionales encargados de la protección de los DD.HH, así como suceden en los demás tratados la corte se inspira en los valores comunes superiores centrado en la protección de los DD.HH, como garantía colectiva, totalmente objetivo, ha resuelto sobre el derecho al vida (ha sostenido que es fundamental, que no solo comprende el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida, arbitrariamente (obligación negativa), sino también el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna (obligación positiva), esta protección activa al derecho a la vida por parte del estado no solo involucra a los legisladores sino a toda institución estatal), también ha mencionado los derechos políticos ( para el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político, votar ser elegido, y acceder a las funciones públicas, establece mínimos para regularlas, de acuerdo a la democracia participativa, sufragio universal, el ejercicio de los derechos de ser elegido y a votar, de elegir libremente a quienes le representaran), y también ha mencionado la igualdad ante la ley ( todas somos iguales ante la ley, no discriminación como ius coges, sobre el descansa el andamiaje jurídico del orden publico internacional y permea todo, se trata de un principio imperativo, eliminar todo tipo de discriminación, adicionar normas que permiten la efectividad igualdad ante la ley de todas las personas.

Otras convenciones de protección de los DD.HH que ha adoptado la OEA: esta la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, Convención americana sobre desaparición forzada, Convención interamericana sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contras las personas con discapacidad. Etc…

ESTUDIO SOBRE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

2011-09-08T00:55:00.004-05:00

Por, Mario Felipe Daza Pérez.

LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (T.I.O), surgió de una crítica del finalismo en lo que se encuentras autores como JAKOBS O ROXIN. ¨la imputación objetiva sirve para delimitar la responsabilidad penal¨.

No es una invención del derecho penal pero es dentro de esta área donde ha tenido más desarrollo a partir de 1960 gracias al aporte de la relevancia, se dio la advertencia de diferencia entre causalidad material y criterios normativos, que permiten en un determinado contexto jurídico imputar objetivamente ese resultado a quien ha participado causalmente en su producción, principalmente se fundó como colmar los problemas de los delitos culposos pero después veremos que no es así.

Sirve como de mecanismo para determinar el comportamiento prohibido y por ende es una teoría general de la conducta típica (Mayoría dominante), explica los fundamentos de los delitos de acción y omisión, tentativa, participación, así como los delitos dolosos y culposos, su finalidad no es otra que el de analizar el sentido social de un comportamiento prohibido, y si esa prohibición es relevante para el derecho penal.

A partir de la re-normativización de la teoría del delito se construyo a partir del delito imprudente y la de la posición de garante, pero también puede ser de acción y por último fue utilizado en los delitos dolosos (se pretende acabar con la distinción accion-omision y culposo-doloso. La idea es conseguir una fundamentación monista de la imputación objetiva, (lo importante seria ver si se trata a partir de competencia de institución o competencia organizacional) Según JAKOBS.

Tuvo sus ideas con HEGEL, se debe considerar como un juicio a través del cual se decide por cuales comportamientos o acciones un sujeto puede ser hecho responsable , como cuando debe ser garantizado una persona, se tiene que estar seguro de que el autor ha realizado una acción desaprobada. Según HEGEL, radica en la medida en que la existencia transformada radica en el predicado abstracto de lo mío.

Autores como ENGISH Y SAUER, advirtieron que los resultados imprevisibles debían excluirse del delito que no fueran causados por la conducta del autor (en los que faltaba la propia antijuridicidad y la tipicidad).

Según: ESIQUIO SANCHEZ: afirma que JAKOBS ha dicho que hay que cambiar la teoría del delito por la teoría de la imputación, penalistas del más alto nivel científico en el mundo conscientes de ello tales como el anteriormente mencionado, mas ROXIN Y HRUSCHKA.

WELZEL: definía el tipo objetivo como el núcleo real-material de todo delito y que se integra por circunstancias que se manifiesta por un hecho externo (Derecho penal alemán), según este autor todos los excesos a que conduce la teoría de la equivalencia de las condiciones pueden limitarse acudiendo al dolo (como elemento del tipo) y al dominio del hecho que es el criterio básico para la determinación de la autoría. El sistema finalista serviría luego para la Imputación objetiva, se tomaría de esta: la adecuación social, el cuidado necesario en el tráfico como aspecto central del injusto del delito imprudente y el nexo de antijuridicidad entre el comportamiento riesgoso y el resultado. El problema es que todo era ontologizado y tenía que darse un paso más al normativismo de la teoría del delito. ¿Estabilización de expectativas?, ¿protección de bienes jurídicos? Etc…

Para WELZEL las conductas socialmente adecuadas no son típicas, aunque se cuente con la posibilidad de la lesión del bien jurídico.

JAKOBS: lo define como el tipo objetivo en la parte externa del delito, con el tipo objetivo surge el delito como magnitud social y por tanto penalmente relevante.

KARL LARENZ, siendo uno de los representantes de esta teoría acuño el concepto de IMPUTACION OBJETIVA, asevera que esta debe ser analizada sin ente cuenta la valoración moral, el cual que el suceso solo puede ser atribuido como propio al sujeto, esta teoría encuentra su sustento en el Art 9. Del Código Penal, donde reza: ¨que la causalidad por sí solo no basta para la imputación jurídica del resultado¨

Para LARENZ, la imputación objetiva, no es más que un intento de delimitar los hechos propios de los acontecimientos accidentales. Este acude al criterio de la voluntad y de la previsibilidad que poseen todos los hombres y que llevan a la realización de determinados fines. La imputación será entonces un juicio teleológico que determina si el suceso realizado por el autor estuvo o no dirigido por su voluntad y si le fue o no objetivamente previsible.

HONIG: siendo este el otro representante de esta teoría, sostuvo que el mero acontecer causal no es suficiente para imputar un resultado, para ello es necesario que el hecho sea producto de la manifestación de la voluntad del hombre, lo que es atribuible objetivamente al individuo es aquello que es configurado a partir de la voluntad, no lo accidental o lo fortuito. (La imputación objetiva se vale de criterios normativos, valorativos, para fundamentar la imputación o para descartarla).

Según BUSTOS RAMIREZ, el penalista neokantiano HONIG, recoge los planteamientos de KANT, en el texto de la crítica de la razón pura, por lo que todo puede las cosas puede ser aprehendido por medio de la intuición.

LA IMPUTACION OBJETIVA: lo que hace en ultimas es fijar criterios normativos, en sede del tipo objetivo, en virtud de los cuales un resultado lesivo de bienes jurídicos se le atribuye a un comportamiento activo u omisivos del hombre.

YESIS REYES afirma para que se dé un resultado objetivamente imputado se necesita de dos cosas: (1) primero: que se haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y (2) el riesgo se haya realizado el resultado. (Entendido con un sentido naturalista, sino como quebrantamiento de la norma).

Ergo, es importante anotar la diferencia entre el riesgo jurídicamente permitido y el riesgo jurídicamente desaprobado, el primer riesgo es tolerable que se desarrolla dentro de ciertas actividades que benefician el interés general, como es el caso del tráfico automotor, aéreo, de seguridad etc. Si respetemos dentro de este baremo no habrá riesgo desaprobado (como es el caso del conductor que va una velocidad de 50 km por hora y el permitido es de 60 y un borracho que se atreviese a la acera, por lo tanto no le pueden achacar esa muerte al conductor y el segundo se refiere a lo contrario a lado de la conducta acción u omisión sobrepasan los límites del riesgo jurídicamente permitido (conductor de taxi que va a 140 km/h en una zona escolar y mata a varios niños).

La relación de causalidad: es un tema debatido en la filosofía como en las ciencias naturales y sociales, con ella expresa una conexión necesaria entre un antecedente (Causa) y un consiguiente (efecto)

LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES Según Derecho penal general casuístico en adelante (DPGC). Afirma que esta teoría fue elabora por STUART MILL y por el Doctrinante VON BURI. Consideran que es causa de un determinado resultado todas las condiciones negativas o positivas que concurren en la producción como en el caso en que se dé en un homicidio y que termine respondiendo quien fabrico el arma y así sucesivamente hasta llegar a Adán y Eva. O como es el caso del carpintero quien menciona el profesor SANDOVAL FERNANDEZ quien hizo la cama también debe responder por tal acto libidinoso o estupro que se haya cometido.

BARBOSA CASTILLO : afirma que esta teoría fue propuesta por JULIUS GLASER en 1858, pero atribuida por VON BURI se tienen en cuenta la supresión mental como ¨conditio sine qua non¨, si al suprimirse mentalmente un antecedente el resultado de todas formas se producirá, ¨sin el cual no¨, no se habría dado tal resultado sí…

Según MUÑOZ CONDE para esta teoría toda condición de un resultado concreto que es suprimida mentalmente daría lugar a que ese resultado no se produjese todas las condiciones del resultado son equivalentes

Según CLAUDIA LOPEZ DIAZ: un resultado es causado por una acción cuando esta no puede ser supuestamente excluida sin que el resultado desaparezca de su forma concreta, en consecuencia si suprimo mentalmente la acción y el resultado de todos modos se produce, es porque no existe un nexo de causalidad entre el comportamiento y la modificación del mundo exterior. (Todos tienen idéntico valor).

Según VELASQUEZ: en esta teoría habría que hacer un ejercicio mental el cual consiste: ¨si tú no lo hubieras hecho, no habría pasado nada¨

Según este autor para evitar este tipo de sucesos, se debe buscar correctivos, para poder buscar la extensión hasta el infinito. (no se pueden inventar causalidades hipotéticas) y asevera que puede ser interrumpida una cadena causal difiere de lo que expone LOPEZ DIAZ, pone el ejemplo de cuando una persona dispara a la vez sobre la víctima o ponen veneno, que puede que cualquier de las acciones puede ser causante del resultado

La teoría de la equivalencia trata cada causa parcial de manera independiente por que en materia penal no se trata de establecer el conjunto total de condiciones sino únicamente la relación entre acción humana determinada y su resultado.

Piénsese: en alguien quien le da una bofetada a otro, y este es hemofílico.

La causalidad no admite interrupción alguna, se considera que las condiciones anteriores, no tiene efecto excluyente del nexo causal, tampoco las conductas posteriores de terceros. De lo que podemos hablar de una nueva seria de causas pero no de interrupción. Como afirma ROXIN que la relación causal puede ser sobrepasada por otra que le impide seguir continuando y por lo tanto no se produce con el resultado; Cuando A le da una comida envenenada a B, cuya letal acción deberá hacer su aparición el dia siguiente, pero sufre un mortal accidente, pues no se considera causante, otra cosa seria que siente los primeros malestar y por ellos se estrella, el primer caso deberá responder por tentativa de homicidio.

En final la formula de la equivalencia de condiciones se sintetiza así la formula de la conditio sine qua non:

Primero (1): si se suprime mentalmente una acción y el resultado no se produce es porque existe un nexo de causalidad entre la conducta y la modificación del mundo exterior.

Segundo (2): no habrá relación de causalidad cuando, eliminando mentalmente el comportamiento, el resultado de todas maneras se hubiere producido.

Ejemplo: de quien dispara, si suprimimos mentalmente, el disparo, no se hubiese llevado al hospital, si suprimimos el hospital no se hubiese… (Ad infinitum).

LA TEORIA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA:

Según JAKOBS, el intento más significativo hacia una restricción de la causalidad a la causalidad imputable objetivamente, fue emprendido por la teoría de la equivalencia de adecuación. El autor de esta teoría fue el pensador y filosofo VON KRIES y VON BAR (Según BARBOSA CASTILLO: también menciona a TRAEGER y VON HIPPEL), se tiene según esta teoría de acuerdo a la regla general de la vida, se trata de conductas de probabilidades del mismo, que solamente por azar han colaborado al logro del resultado, y son consideradas jurídicamente irrelevantes.

KRIES se baso en la posibilidad y en la probabilidad, que debe hacerse EXANTE, debe hacerse por medio de estadística y conforme a la experiencia de la vida y no en la absoluta certeza. Lo que permite la eliminación de cursos causales extravagantes (evita el regressus ad adfinitum). Deje de ser considerado causante del resultado de muerte, quien haya lesionado levemente y que luego muera en el hospital (SOLO ES JURIDICAMENTE RELEVANTE CUANDO NO ES IMPROBABLE). , se trata de actuar como un observador que dispone de conocimientos, por ejemplo si Manuel convence a Pedro para que viaje y muera, un hombre de conocimiento, aplicando la regla de experiencia EXANTE, debe de saber que esto es improbable. , lo mismo sucede con el ejemplo del hemofílico.

Según BARBOSA CASTILLO: esta teoría no corresponde a una propuesta única sino que adquiere diversos matices a partir de los números variables, como avaluar las probabilidades, cual es el referente temporal para hacer ese cálculo desde una perspectiva EXANTE o EXPOST. Se le critica explicar a través del derecho algo que corresponde en el ámbito de la ciencias naturales pero también se le reconocer por haber hecho la diferenciación entre lo causal y lo normativo dentro de la noción de tipicidad.

Según VELASQUEZ, esta teoría se mide según la experiencia general de forma habitual, así cuando Juan le suministra a Pedro una dosis de cianuro, la experiencia general indica si el toxico produce graves daños que pueden ocasionar la muerte, por lo cual esa acción fue adecuada para producir el resultado sin necesidad de extender, como pasa también en el ejemplo de la bofetada del hemofílico.

En suma esta teoría asevera este autor que introduce un criterio valorativo de la experiencia general que permite el desplazamiento del dogma causal hacia terrenos normativos (ES VALORATIVO-NORMATIVO). , por lo que estos criterios valorativos serian la previsibilidad objetiva y la diligencia debida de un hombre prudente y erudito. (Meros juicios de probabilidad).

Esta teoría es insuficiente: primero (1), ya que solo resuelve los cursos causales extravagantes, que arroja la teoría de equivalencia de condiciones y segundo (2), se limita solo para datos estadísticos y de probabilidades, como el ejemplo que nos trae ROXIN, que una persona se drogue con una sustancia extraña y regularmente (experiencia) se dirige hacia el estomago, pero este realmente se dirige hacia el esófago. ES IMPROBABLE.

LA TEORIA DE LA RELEVANCIA TIPICA.

Considera que la teoría de la causalidad no es suficiente, es considerada como la precursora de la imputación objetiva, por lo que hace una diferenciación entre causalidad e imputación. Consiste principalmente en explicar que la relación causal no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que es necesaria la relevancia jurídico penal del nexo causal. Entonces hay que precisar cuáles de las condiciones que han contribuido a la producción del resultado son relevantes para el derecho penal.

BARBOSA CASTILLO: Menciona como seguidores de esta teoría a MEZGER, GERLAND BLEI, esta teoría sirve como base esencial para la diferenciación entre causalidad e imputación objetiva.

Piénsese alguien que invite a amigos en la fiesta y hay un pozo que no es cerrado correctamente, cae alguno y muere según la equivalencia de la condiciones el dueño de la casa responde, porque todas las condiciones tiene igual valor para la producción del resultado, el hecho de invitar a alguien a una fiesta no quiere decir que sea relevante para el tipo penal del homicidio.

Según VELASQUEZ: esta teoría fue un puente de la equivalencia de la condiciones considerada la única teoría que desarrolla el punto de vista causal, por lo que teoría afirma dos presupuestos según este autor: primero debe precisarse si existe causalidad en sentido propio (momento causal), y en segundo lugar, si ese nexo tiene o no relevancia jurídica es una verdadera causalidad jurídica (momento normativo)

Mezger se quedo corto, y no amplió su teoría hacia la imputación objetiva por eso se dice que está tres teorías son las precursoras de la imputación objetiva,.

Hay que separar claramente entre causalidad e imputación

Una conducta solo puede ser imputada: primero cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado y segundo que concrete en la producción del resultado. Ejemplo de la persona que llega al hospital que llega grave y por él un mal tratamiento muere. Se dice que si la enfermera actuó de buena forma y este muere no se tratara de injusto penal sino del infortunio o del azar.

Según ESIQUIO SANCHEZ es ROXIN uno de los precursores de esta teoría para elaborar esta se aparto de los conceptos de estructura-lógicas, acción final y de adecuación social, lo correcto sería invertir la relación acción, finalidad y tipo , con tal que no sea la acción como estructura lógica sino que se consideraciones valorativas jurídicas orientada a los contenidos sociales por lo que considera que conducta seria final en sentido jurídico, habría que sustituir la acción final por una teoría final del tipo, lo importante sería el ámbito de protección de los distintos tipos penales: excluir entonces como el caso fortuito o la disminución del riesgo.

Los criterios según ESIQUIO SANCHEZ que desarrolla ROXIN seria la disminución del riesgo, la creación de un riesgo jurídicamente relevante, aumento del riesgo y esfera de protección de la norma

Según la disminución del riesgo no le puede ser imputado, por lo que reduce la probabilidad de lesión. Ejemplo Juan lanza una piedra a Pedro, pero Mario evita el golpe hacia la cabeza pero le da en la pierna, no se le puede achacar por lesiones.

Según cuando no ha creado un riesgo jurídicamente relevante, permite resolver las desviaciones de curso causal, si alguien es atropellado y la ambulancia se estrella y muere no se le puede ser achacado el homicidio. (Pues no violo del deber objetivo de cuidado), y si le violo y muere por culpa de la ambulancia solo responderá por lesiones culposas.

Según el aumento del riesgo permitido: Solo habrá imputación cuando aumente en el caso del médico que no esteriliza los instrumentos dando la muerte al paciente por una grave infección

Según el último criterio que es la esfera de la protección de la norma, el legislador no quiso hacer responsable de la conducta a la persona que la realiza valga como ejemplo: de la madre que recibe la noticia del hijo que está muerto ¨shock¨, de la cual fallece, desde el ámbito de la protección de la norma solo se le imputa los daños directos (la muerte del hijo), mas no la muerte de la madre.

Otra visión que solo mencionaremos mas no profundizaremos, porque ya se ha escrito sobre el tema, para más información visitar: http://derechopublicomd.blogspot.com/2009/11/la-imputacion-objetiva-en-la-obra-de.html es sobre la imputación objetiva desde el punto de vista de JAKOBS, el cual este autor no le interesa la diferenciación omisión, acción, culpa o dolo, (distinción naturalistico) solo se encamina entorno a la competencia si es organizacional o institucional (puede venir en virtud de un rol especial), se establece deberes de solidaridad que incumben a todos los ciudadanos.

La imputación de JAKOBS tiene dos fases según ESIQUIO SANCHEZ: la primera referida a la imputación objetiva del comportamiento típico al autor y segundo a los delitos de resultado (imputación objetiva del resultado).

La primera se refiere al riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y acciones a propio riesgo. Son instituciones estrictamente normativas.

En la segunda se refiere cuando la desautorización de la norma penal se ve completada con el resultado. (Por tanto si el resultado no se explica a partir del riesgo desaprobado por la norma, sino a partir del riesgo general de la vida o de un riesgo permitido, no se podrá imputar el resultado.

ESIQUIO SANCHEZ afirma que el código es mas afin con las postura ROXINIANAS, en tanto que esta penetrado política-criminalmente y porque el concepto de bien jurídico de ROXIN y su fundamentación dogmatica es más cercano al nuestro.

Para que haya imputación imprudente será necesario que se constate la relación de causalidad entre la conducta y el resultado y que ese resultado sea la consecuencia de la violación al deber objetivo de cuidado. WELZEL tuvo el privilegio de asentar para siempre que el tipo imprudente tiene un elemento normativo que es la violación al deber objetivo de cuidado.

Siguiendo el Art. 23 del CP, expresa que la violación del deber objetivo de cuidado debe ser previsible, haberlo previsto y confiar en evitarlo. BOCKELMAN distingue entre violación del deber de cuidado externo e interno, el primero es la previsibilidad del individuo del riesgo que puede crear con su actuar, además se debe tener un cumplimiento de deberes de preparación e información (el cirujano debe de avisar a su paciente de los riesgo y este también debe estar preparado, (parafraseando lo que dice ROXIN asevera, sino se sabe algo, se estudia y si no lo puede hacer no se hace). Con el segundo el deber de acomodar su conducta, con la finalidad de impedir la producción del resultado típico.

El riesgo permitido no puede considerarse como violatoria del deber objetivo de cuidado no puede decirse de ella que una acción descuidada por que el riesgo permitido excluye la tipicidad de la acción al excluir el desvalor de la conducta.

Por último una aproximación de los criterios o presupuestos de la imputación objetiva en el ámbito de los tipos imprudentes de resultado podría iniciarse como:

Primero: la relación de causalidad entre acción y resultado,

Segundo: la creación de un riesgo típicamente desaprobado, que es lo mismo que la determinación de la violación al deber objetivo de cuidado,

Tercero: realización del riesgo no permitido y

Cuarto el fin de protección del tipo: En la realización del riesgo en el resultado y el ámbito de la protección del tipo en materia de imprudencia es oportuna la regulación que hace el Art. 110 del CP, que se expresa como causal de agravación del homicidio culposo cuando haya ingerido bebida embriagantes o droga, pero tiene que ser determinante para su ocurrencia, el consumo debe ser determinante para la producción del resultado, de lo contrario no puede atribuir la agravación a pesar de que se haya realizado la conducta bajo esta influjo.

Según BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL MALAREE: determinan desde la antijuridicidad material, desde la protección del bien jurídico la imputación objetiva, van a ver si se plasmo o no el resultado en el bien jurídico, es necesario su desvalor de resultado. El injusto está constituido por los desvalor propios de la tipicidad y de la antijuridicidad que es el desvalor de acto y resultado, estos desvalores conforman el injusto que hace referencia a una situación social desvalorativa.

El desvalor de resultado posibilito la responsabilidad objetiva del derecho penal que basta solo con la afectación del bien jurídico para fundamentar una pena, los desvalores se deben dar para que se dé el injusto en caso tal que se dé uno se elimina el injusto, recordemos que BUSTOS RAMIREZ sigue una tipicidad indiciaria con mucho mas razón estudia la imputación objetiva en el desvalor de resultado, por lo que tiene que comprobar primero la tipicidad para llegar a la segunda como indicio.

Entonces toca ver ahora si se ha afectado o no un bien jurídico en forma de lesión efectiva o puesta en peligro. En la antijuridicidad cuando se habla de resultado no se está haciendo referencia a un resultado material sino a uno valorativo que tiene que ser determinado conceptualmente referido a la afección del bien jurídico, por lo tanto puede referirse a dos acepciones primero a las manifestaciones sociales externas de un comportamiento que puede o no formar parte del tipo penal o a un resultado de carácter conceptual de afección del bien jurídico protegido por la norma.

Luego del primer problema de la antijuridicidad es fundamentar que un resultado de lesión de un bien jurídico es imputable objetivamente a la interacción típica provocada por el autor, no se trata de imputación subjetiva que ha sido calificada en la tipicidad con la atribución dolosa del comportamiento ahora falta que sea imputable objetivamente; puede que se atribuible subjetivamente y no lo sea objetivamente (como la aberractio ictus) se trata de establecer la conexión entre el desvalor de acto y de resultado.

Entonces la imputación objetiva del resultado es un problema valorativo y tiene que resolverse con criterios racionales que permitan fundamentar dicha imputación. Por lo general ROXIN y sus seguidores en España siguen que sistemáticamente la imputación debe darse en la tipicidad ora la determinación de los delitos de resultado.

Entonces se habla de resultado factico, jurídico y normativo, del primero vemos claro ejemplo que es ROXIN, del segundo BUSTOS RAMIREZ y del tercero JAKOBS.

BUSTOS RAMIREZ afirma que se defiende aquí dos procesos valorativos de injusto, primero el de un juicio de atribución para la determinación de la tipicidad mediante el cual se trata de establecer el desvalor de actor y un juicio de imputación objetiva para dar fundamento a la antijuridicidad con el desvalor de resultado, el planteamiento de ROXIN parte solo del desvalor de resultado y reduce el injusto a un problema de imputación objetiva esto de afectación de bien jurídico y desconoce el desvalor de acto (algo que BUSTOS RAMIREZ no hace).

En un comienzo los finalista criticaron duramente la imputación objetiva, consideraban que todo lo resolvía el dolo y pretendían restringirla esta teoría solo para delitos culposos, sin embargo JAKOBS afirma que el finalismo y el causalismo ayudaron para convertir el injusto en una teoría de la imputación objetiva, la causalista por fundamentarlo en un desvalor de resultado y los finalista en un desvalor de acto.

Los cursos causales hipotéticos, se trata de los casos en que el resultado se habría producido de todos modos. Ejemplo el momento de la persona que incendia un teatro pero en ese mismo momento hay un corto circuito, de todos modos se hubiese producido.

LA IMPUTACION OBJETIVA SEGÚN VELASQUEZ:

Según se expone cuatro niveles de la imputación objetiva: (uno naturalistico) y (tres normativos)

EL PRIMERO CONSIDERADO EL NATURALISTICO NO ES OTRO QUE LA MISMA RELACIÓN DE CAUSALIDAD, se debe de verificar antes de ver los otros niveles si el resultado producido esta vinculado desde una perspectiva causal con la acción desplegada, sin más ni menos si existe nexo o una relación de causa-efecto entre ambos. (Elemento naturalistico de la imputación objetiva)

EL SEGUNDO CONSIDERADO EN ORDEN Y EL PRIMERO NORMATIVISTA: Es la CREACIÓN DE UN RIESGO PENALMENTE RELEVANTE PARA EL BIEN JURÍDICO. Que exige además que la conducta sea relevante para la producción del resultado, es necesario que se suponga un riesgo típicamente relevante, que suponga un peligro para el bien jurídico (aportación del riesgo) y otra que ese riesgo por no estar tolerado haya merecido la atención del derecho penal (el riesgo permitido)

En primera conducta no toda conducta es peligrosa , en segundo lugar la aportación de un riesgo con relevancia típica es atinente a la conducta misma, hace alusión al desvalor que la conducta represente en el derecho penal con independencia de que se afecte o no el bien jurídico o se produzca o no el resultado, tercero no se debe perder de vista la valoración aquí el peligro se debe revisar ex ante, así se podrá valorar si el corrido del bien jurídico es mayor o menor y por ultimo no se debe olvidar los componentes subjetivos porque su sede es la imputación objetiva.

NO HABRA IMPUTACION CUANDO:

Casos de disminución del riesgo: que modifica un causal lesivo, que mejora la situación de la víctima, las conductas realizadas para disminuir el riesgo existente de forma originaria no comportan la imputación objetiva del resultado, (el aminorar y el disminuir el daño no puede ser imputado) Ejemplo de Juan para evitar las lesiones de Pedro mete la mano para que la piedra no le caiga en la cabeza, sin embargo hay estragos y no se le puede imputar lesiones personales.

Esta acción no debe confundirse en virtud el sujeto activo no debilita un peligro existente de manera original sino que lo reemplaza por otro. Ejemplo cuando Mario lanza por la ventana a José porque hay un incendio y le causa lesiones graves, aquí no se excluye la imputación sin embargo ¨de pronto¨ habrá atipicidad o estado de necesidad justificante, también la doctrina ha hablado sobre el que retrasa temporalmente la producción del resultado, Ejemplo el que reanima con una inyección pero después muera, cuestión que no estudiaremos aquí.

CLAUDIA LOPEZ DIAZ: coloca el ejemplo de un lesionado de un accidente, pero de la operación surgen circunstancias sobrevinientes que ocasionan posteriormente la muerte. Debe cumplir según esta autora tres requisitos en la disminución de riesgo.

Primero: debe de tratarse de un mismo bien jurídico,

Segundo: que exista una misma relación de riesgo y

Tercero que el sujeto no esté obligado a reducir integralmente el peligro.

Así por ejemplo del cirujano que salva la vida de alguien pero le ocasiona la pérdida de un miembro que se produce por una infracción de la lex artis.

Casos de acciones que no suponen una creación significativa de riesgo en el plano jurídico: cuando el agente realiza comportamientos cotidianos, el de bañarse en una piscina, entrar a un tobogán, pasear por la ciudad, se producen daños, que se quiebre el pie en el centro comercial buena vista.

Casos de falta de creación de un riesgo o de creación de riesgos insignificantes. Es cuando el autor no altera el riesgo o lo hace de forma insignificante, a pesar de que realice el resultado desde la perspectiva causal. Mario le dice a José que vya al bosque con el fin que lo mate un rayo no se le puede imputar el hecho sino al azar. O cuando el agente aumentar el riesgo pero de forma insignificante, lo puya con un alfiler donde este ha tenido bastantes heridas que lesionen su integridad física, o cuando una persona hecha un balde de agua a una presa y esta estalla.

Casos de cursos causales hipotéticos, se da en el caso del carterista que roba y que alega que de todo formas el otro carterista se lo iba a robar, o de la persona que vende droga y que dice que todas formas otro lo va hacer,

Según CLAUDIA LOPEZ DIAZ: El caso de la época de HITLER, debido a la estructura militar en caso que uno se hubiese negado de ejecutar alguno otro lo hubiese hecho habría sido sustituido por otro miembro de la organización criminal es cuando ROXIN crea la figura de autoría mediata para acabar estos males por lo que respondería con esta figura y no como instigador.

También se da aquí cuando el autor modifica una causalidad natural sin agravar la situación de la víctima en su conjunto, no hay imputación objetiva, Ejemplo: cuando transita una locomotora por un tramo de dos vías y está bloqueada por rocas y no puede frenar para evitar el agujero desvía y también se da el deceso, de todo modos se da el mismo resultado

Y en una tercera plana en este causal hipotética se da el caso que no solo se modifica la causalidad natural sino que la sustituye por una acción autónoma, Ejemplo: cuando Pedro le mete un tiro a Juan antes que muere, debe imputársele aunque se sepa que va a morir.

Según CLAUDIA LOPEZ DIAZ: cuando se trata de bienes jurídicos con contenido patrimonial, si alguien le da la muerte a un animal envenenado, que de todas formas fallecerá posteriormente no le es imputable, tampoco alguien quien destruya algo que va ser alcanzado por el fuego.

Casos de riesgo permitido, vivimos en una sociedad de riesgo, en aras de una utilidad social esto significa que en ellas todos debe ser admitido y tolerada siempre y cuando todo esté reglamentado, como el automotor, aéreo, marítimo, fluvial, ferroviario, son niveles de riesgo que afectan a modelos de comportamiento y al proceso en virtud de cual el peligro jurídicamente relevante cristaliza el resultado. No hay por lo tanto imputación objetiva cuando se realizan acción que producen en forma causal el resultado sin superar los límites propios del riesgo permitido. También se da en los deportes de alto riesgo, en la fiesta carnestolendas, todo estos peligro se llevan al ámbito de lo tolerado (riesgo permitido), tampoco se puede afirmar esta cuando este en el amito de lo permitido y el resultado se produce en virtud de la irrupción de cursos causales improbables, inesperados o sorpresivos.

Ejemplo: del tío rico que quiera que se vaya para que perezca y de deje amansar su fortuna. Ejemplo del boxeo. Otra cosa que se inmiscuya en el asunto y aumente el riesgo como el caso de que debiliten el sistema inmunológico para hacerle más vulnerable para que este tenga una infección.

El riesgo permitido puede ubicarse junto con el de principio de confianza y raíz que todos esperamos que todo manejemos por ejemplo de una forma adecuada, se espera que cuando este en rojo un semáforo el otro no se deba pasar, por lo tanto son responsable lo que actúen dentro del riesgo permitido por medio de un tercero salvo que se ostente posición de garante, como es el caso del funcionario militar acreditado para vender armas, tampoco los riesgos derivada de la actividad deportiva, la herida del cirujano, lesiones del futbolista, MIENTRAS SE HAGA DENTRO DE LO REGLADO, no se puede imputar al tabernero por las lesiones personales del borracho.

En suma el sujeto activo crea un riesgo permitido que tiene relevancia jurídica que no es susceptible de adecuarse a la descripciones típicas contenidas en la ley, ES NECESARIO SABER SI SE HA REALIZADO O NO UNA CONDUCTA DENTRO DEL RIESGO PERMITIDO ES NECESARIO HACER UN JUICIO DE VALOR OBJETIVO, que debe ser llevado a cabo EXANTE, en el que entran a consideración criterios axiológicos y teleológicos que se correspondan con el contexto social en el cual el agente obra, es necesario entonces como se dijo una UTILIDAD SOCIAL de la conducta realizada con el bien jurídico amenazado o lesionado.

SEGUNDO ELEMENTO NORMATIVO Y TERCERO EN ORDEN ES LA CONCRECION EN EL RESULTADO O LA RELACION DE RIESGO: es necesario que se verifiquen dos condiciones, primero que exista relación de causalidad en sentido naturalistico y otra que el agente haya aportado un riesgo que es relevante desde el plano de la tipicidad, por ello si la conducta desplegada no sobrepasa el riesgo en la condiciones acabadas de indicar, no habrá nada que imputar, superado esta hay que examinar si la realización del riesgo se ha plasmado en el resultado. Ejemplo; persona que muere no por el disparo sino por el incendio del hospital)

Se toma en cuenta no es el riesgo creado o incrementado por el agente como tal, sino la creación o el incremento del riesgo en la medida en que ellos lleguen a tener relevancia típica, la creación del riesgo no alcanza a tener trascendencia no suficiente para imputarle, pues el resultado tiene que ser plasmación del riesgo relevante en sentido penal,

DENTRO DE ESTE SE ENCUENTRA CUATRO PUNTOS:

Casos de falta de realización del peligro: si el autor realiza una conducta que crea un riesgo para el bien jurídico pero el resultado se produce a raíz de la irrupción de otra cadena causal fruto de un riesgo normal, no se le imputa, Ejemplo anteriormente mencionado de la persona que es muerta por un incendio, pero que fue herida por alguna persona. , el herido que es muerto por otro paciente, otra cosa es como he dicho SI SE AUMENTA ESE RIESGO, el autor lo aumenta (nexo causales desviados) Ejemplo: Pedro lanza a Juan que no sabe nadar a un al amazonas para que se ahogue y parece golpearse con una baranda que le da muerte (de esta manera hay homicidio consumado) tiene referencia con el (aberractio ictus)

Casos de falta de realización del riesgo no permitido: no puede haber imputación en aquellas situaciones en donde el autor (sujeto activo) perpetra un acción peligrosa pero ella está autorizada por que falta la realización del riesgo no permitido. Así como expresa ROXIN que en la creación usual del peligro la consumación requiere además la realización del peligro, en caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en el mismo se haya realizado precisamente este riesgo no permitido. Ejemplo, así el operador de pinceles les suministra sus pinceles a sus personas y están llenas de ántrax y si se comprueba que la asepsia tampoco hubiese eliminado el resultado, no procede la imputación a titulo de culposo, en caso que si, habría que ver el grado de probabilidad de producción de riesgo, previa curso causal hipotético.

Igual sucede con el conductor que rebasa el riesgo permitido pero en ese momento no comete infracción alguna, sino cuando este en el permitido y atropelle a una persona, no hay imputación.

Casos de resultados no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado: pese que el agente supera el riesgo permitido al aumentar el peligro corrido por el bien jurídico, no le es imputable el resultado por no ser este uno de los que trata de evitar la norma infringida. Típico ejemplo: de los dos ciclistas Pedro y Juan que marchan por la noche uno detrás de otro ¨sin luces¨ y un tercer Mario ciclista que venía de frente por falta de iluminación mata al primero es decir Pedro bastara que Juan tuviera luz para evitar el resultado, por lo que se aumente el riesgo, por lo tanto no es imputable por que la norma de transito que obliga estar con las luces encendidas durante la noche pretende evitar acción con el propio vehículo no con el de Juan, el propiamente tenía que tener su propia luz no el de los terceros.

Esta el caso de la paciente que le dice al dentista que ella tiene algo en el corazón, el primero que todo no es internista, y segundo nunca se va a saber cuándo habrá una falla cardiaca, se muere antes o después.

Los eventos de realización de una conducta alternativa conforme a derecho: se trata cuando el agente de forma imprudente causa una lesión que no se habría evitado aunque él se hubiere comportado de forma correcta. Ejemplo del conductor del camión que no guarda la distancia permitida y el con el hecho de adelantar un ciclista ebrio hace un viraje brusco y es arrollado por la llantas del camión, alguno dicen que debe imputársele otros no, unos piensan que es de cursos causales hipotéticos, y otra distinta que solo de forma posible o probable el resultado no se hubiera producido de haber actuado conforme a derecho.

EL ALCANDE EL TIPO, TERCER EL ULTIMO ELEMENTO NORMATIVO Y CUARTO EN TOTAL: que se refiere al fin o ámbito de protección de la norma, se refiere de aquellos que la regla penal que tiene como finalidad evitar, que se trace una directriz normativa que este orientada en forma teleológica acorde con una determinada visión político-criminal, desde esta perspectiva EXPOST se trate de saber si el resultado, tal y como finalmente se produjo entra dentro del ámbito típico. El derecho penal tiene como función proteger los bienes jurídicos, no en todos los casos sino en aquellos en los su intervención sea necesaria (carácter fragmentario), para expresarlo de otra forma: el derecho penal no interviene siempre que se produzca un resultado que es realización de un riesgo típico sino solo en ciertas y determinadas situaciones.

TIENE LOS SIGUIENTE TERMINOS VALORATIVOS:

Cooperación en una auto puesta en peligro dolosa: (Acción a propio riesgo) si el agente contribuye en la realización de una conducta supone la propia puesta en peligro dolosa por otra persona o la induce a hacerlo, no le es imputable el resultado producido. Ejemplo: en que Juan incita al temeroso Pedro a que tire a nadar en un charco y ¨este se da cuenta del riesgo y los asume¨, encontrando la muerte. No le es imputable, el mismo es el caso en Alemania de autolesión, de la ayuda de suicidio pero en Colombia no se permite hacerlo ya que esta consagrado como delito Art. 107

Según CLAUDIA LOPEZ DÍAZ expone los siguientes ejemplos: Juan aconseja a Pedro para que camine por hielo frágil para que este caiga y se muera o el ejemplo que Pedro le suministre heroína a Juan y este muera de sobre dosis.

La puesta en peligro de un tercero consentida por este: el que realiza la conducta que pone en riesgo a otra persona con aceptación de esta, típico Ejemplo: del hombre que le dice al taxista que le dé más rápido, lo que produce un accidente y resultado lesionado de gravedad, o con quien se acueste con una persona que tiene SIDA y lo consienta, se pone en riesgo de un tercero no así mismo. Se dice que son eventos de atipicidad y otro auto puestas en peligro.

La imputación del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno: se trata de eventos en los que se producen resultado dentro de la esfera de atribución de otra persona, por lo que no le son imputables objetivamente al agente.

Ejemplo: del conductor que maneja sin luces, y la policía se da cuenta de ello y lo detiene y para no poner en riesgo a los demás coloca unas luces en el camino, hasta que este llegue a la próxima gasolinera, y después quite la linterna calzada el camión es embestido por otro camión, en conclusión el tribunal alemán lo condeno, pero la doctrina afirma que no se le puede imputar ya que se encajara en los tres niveles de imputación, la policía asume la responsabilidad pues el alcance del tipo no lo abarca, por lo que ya hay una competencia con palabras de JAKOBS, es que la perpetra la conducta dañosa (policía) y no el tercero (conductor). Así mismo se puede presentar estos casos en virtud de la competencia con los salvavidas, cuidadores de montañas, bomberos, policías, médicos.

Según CLAUDIA LOPEZ DIAZ: el caso de la tormenta de quienes unas personas querían pasar al otro lado del lago Memel, lo trata disuadirlo al conductor y atraviesan y hunde y los pasajeros se ahogan.

Los daños causados por un shock: no le son imputables al agente los resultados sufridos por terceros, de los daños causados por rebotes, Ejemplo, del atracador que le roba y mata a un joven y su abuela muere en causa de la muerte de su nieto por un shock. Esta por fuera del ámbito de la protección de la norma o del alcance del tipo.

Los casos de segundos daños: tampoco el derecho penal puede entrar de los resultado que se den con posterioridad como consecuencia de un daño, Ejemplo el que le cause una lesiones y mucho años después muere, si la salud de la persona es estabilizada y así el proceso se detiene así no se logre el restablecimiento pleno no puede ser abarcados por el derecho penal. También se discute sobre daños permanentes (el caso de una atraco que se le impute las piernas y después en otro atraco no pudo correr a causa de no tener piernas) , según CLAUDIA LOPEZ DIAZ afirma que otra cosa seria que sin solución alguna, la persona fallece de una larga enfermedad causada por la lesión. Daños sobrevenidos (entra a un hospital raíz de una intoxicación alimenticia contrae una bacteria que le causa la muerte) y consecuencias tardías (un dentista atiende un paciente y diez años después muere por SIDA, por lo contamino el dentista).

Se agregan en el acápite de la imputación objetiva de VELASQUEZ.

LOS PUNTOS ADICIONALES, SERIAN OTRAS DIRECTRICES QUE HAN INFLUIDO EN LA CONSTRUCCION DE L A IMPUTACION OBJETIVA.

Aquí se puede discutir sobre:

Principio de confianza: se trata que de acuerdo con la norma se puede y debe de confiar que todos los participantes en el también lo hagan, a no ser de manera fundada suponer lo contrario. Que tiene y que deba esperarse de los demás un comportamiento conforme a derecho, al sujeto que actúa correctamente no se le podrá imputar objetivamente. Ejemplo quien lleve la preferencia circular por una calle no tiene necesidad de disminuir la velocidad para evitar choques, solo habrá culpa quien no habrá observado la norma, es necesario que esa violación de la disposición legal o reglamentaria haya influido en el accidente, el principio de confianza también se extiende a los ámbitos que rige la división del trabajo, actividad medica, laboral, Ejemplo, como lo que se debe esperar de una instrumentadora quirúrgica de esterilizar las herramientas. La ubicación de este principio es discutida algunos lo sitúan en el segundo nivel, caso con el riesgo permitido otros preferirán hacer extensivo a toda la imputación objetiva.

Principio de insignificancia: que solo afecta en mínimo grado el bien jurídico. La administración de justicia penal, que no ha sido instituida para perseguir bagatelas o lesiones insignificantes del bien jurídico, excluir desde un principio daños de poca importancia. Como él quien se apodere de una cerilla de cigarrillo, un leve rasguño en la mejilla, el juez que le acepte un café al abogado, pese que el legislador lo dio a entender para excluir la punibilidad, pero cuando se extiende al del art. 34 inciso 2, al autor, cónyuge, descendientes, etc. En los que bien podría entenderse que se trata de un caso de atipicidad por esta razón el principio de necesidad de intervención.

Principio de la adecuación social: en la cual toda acción humana ajustada a la pautas de convivencia en comunidad, son diversos comportamientos que son socialmente adecuados, teoría que fue formulada por WELZEL, que la acciones socialmente adecuadas nunca poder ser consideradas típicas, así encajen en el tipo legal, es un verdadero filtro de carácter material. (alguno la tratan de peligrosa para la seguridad jurídica y superflua a los métodos de interpretación, algunos también la tratan como causal de atipicidad, causa de justificación o eximente de culpabilidad, claro está que se trata de un desarrollo desde el enfoque de la tipicidad y de la concepción de la antijuridicidad material, tiene su asidero en el principio de lesividad, lo cual las conductas de convivencia social no puede ser declaradas típicas (Art. 11), la constitución y la ley siempre demarcaran los límites del ordenamiento jurídico.

Prohibición de regreso:, como ultimo escalón, se puede determinar que si el resultado se produce por la acción posterior dolosa por de un tercero no se le podrá imputar a quien creó el riesgo inicial de su producción de un modo imprudente o culposo. Ejemplo él quien se encuentre en un hospital a causa de un disparo y llegue el enemigo y le dispare, o el de la suegra que ve su yerno en el hospital y no sabe lo que contiene el refresco que le quiere dar, por lo que se lo dio un enemigo de él para matarlo. Está prohibido imputarle el resultado al autor de riesgo inicial pues el regreso a las condiciones que de forma temporal precedieron a un delito doloso no está permitido. Este sería un delimitador utilizado por JAKOBS en su teoría de la imputación objetiva para así limitar la autoría, en suma aquí se ve claro que solo responde por el hecho propio y no por el ajeno.